TÍTULO II. De las modificaciones estructurales
CAPÍTULO II. De la fusión, Artículos 33 al 57
Sección 1ª Disposiciones generales
Sección 2ª Del proyecto de fusión
Sección 3ª Del Balance de fusión
Sección 4ª Del Acuerdo de fusión
Sección 5ª De la formalización e inscripción de la fusión
Sección 6ª Efectos de la fusión sobre la responsabilidad de los socios
Sección 7ª De las fusiones especiales
ARTÍCULO 33. CONCEPTO DE FUSIÓN
I. Observación preliminar: precisión y alcance del artículo
Aunque el artículo 33 lleva por título “concepto de fusión”, su redacción se centra únicamente en la modalidad de fusión con creación de nueva sociedad, sin mencionar expresamente la posibilidad de fusión por absorción.
Desde un punto de vista técnico, esta redacción puede resultar limitada, ya que el concepto general de fusión en el Derecho societario español abarca ambas formas.
En aras de una mayor claridad sistemática, podría haberse optado por una formulación más abstracta, que englobase las distintas variantes previstas por el ordenamiento jurídico.
II. Propuesta doctrinal de definición más inclusiva
“En virtud de la fusión, una o más sociedades mercantiles transmiten en bloque sus patrimonios a otra sociedad —ya existente o de nueva creación— que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquellas, las cuales se extinguen, atribuyéndose a sus socios participaciones, acciones o cuotas en la sociedad resultante.”
Esta formulación permite reflejar de manera sistemática el fenómeno jurídico de la fusión en su conjunto, respetando la estructura normativa del capítulo y la variedad de supuestos que pueden darse.
III. Elementos jurídicos esenciales del fenómeno
1.-Transmisión en bloque de patrimonios
La operación implica la cesión íntegra de activos y pasivos a una sociedad única, sin liquidación individual, mediante sucesión universal.
2.-Extinción de las sociedades transmitentes
Las entidades que aportan sus patrimonios se disuelven sin liquidarse, desapareciendo jurídicamente.
3.-Atribución de participaciones a los socios
Los socios de las sociedades extinguidas reciben participaciones, acciones o cuotas en la entidad que continúa o se constituye.
4.- Modalidades posibles
-.- Fusión por creación de nueva sociedad
-.- Fusión por absorción de una o varias sociedades por otra ya existente
ARTÍCULO 34. CLASES DE FUSIÓN
I. Dos clases de fusión
1.- Fusión por creación de una nueva sociedad (art. 34.1)
Todas las sociedades intervinientes se extinguen, sin necesidad de liquidarse.
Se crea una nueva sociedad, que nace como sucesora universal.
Esta nueva entidad absorbe íntegramente los patrimonios de las sociedades fusionadas.
Una reorganización formal en la titularidad jurídica, sin afectar a la continuidad económica, patrimonial ni obligacional.
La nueva sociedad se subroga en todos los derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas por sucesión universal.
2.- Fusión por absorción (art. 34.2)
Una sociedad ya existente absorbe a otra u otras.
Las sociedades absorbidas se extinguen sin liquidarse.
La absorbente adquiere todos los patrimonios por sucesión universal.
Puede conllevar ampliación de capital, si hay que compensar a los socios de las absorbidas.
No será necesario si la sociedad absorbente es titular del 100 % del capital de la absorbida, si todos los socios ya participan en la absorbente en la proporción adecuada, o si se emplea autocartera para cubrir la relación de canje.
Cuando la sociedad absorbente no desea o no puede ampliar capital por el 100 % del valor atribuido en la fusión, puede compensar parcialmente con dinero hasta el 10 % del total,
Conforme a los artículos 50 y 36 del RDL 5/2023.
II. Régimen de sucesión universal
Tanto si se crea una nueva sociedad como si una absorbe a las otras, el rasgo clave es la sucesión universal:
La sociedad resultante asume de forma automática y total:
-.- Los bienes,
-.- Las deudas,
-.- Los contratos,
-.- Las relaciones laborales,
-.- Las contingencias pendientes.
-.- No es una compraventa. No hay necesidad de novación.
En las fusiones por absorción, la sociedad absorbente conserva su personalidad jurídica y asume íntegramente los patrimonios de las absorbidas, por sucesión universal.
En las fusiones por creación de nueva sociedad, se extinguen todas las sociedades implicadas y nace una nueva persona jurídica, que asume por sucesión universal los patrimonios conjuntos.
III. Efectos jurídicos esenciales
La fusión no exige, como regla general, el consentimiento individual de los acreedores, pero sí deben respetarse las cláusulas contractuales que impongan ese requisito,y pueden ejercerse derechos de oposición o exigencia de garantías en los términos del art. 13 del RDL 5/2023.
Además, en sectores regulados, puede requerirse autorización o control adicional.
Tampoco se requiere liquidación individual de las sociedades que desaparecen.
ARTÍCULO 35. CONTINUIDAD EN LA PARTICIPACIÓN
I. Principio general (apartado 1):
“Los socios de las sociedades extinguidas se integrarán en la sociedad resultante de la fusión, recibiendo acciones, participaciones o una cuota, en proporción a su participación anterior.”
No exige la Ley que tengan la misma forma jurídica. Solo que sean sociedades mercantiles inscritas.
Esto expresa el principio de continuidad económica de los socios:
Aunque desaparezca su sociedad original, no pierden su posición económica relativa.
Se les asigna un equivalente en la sociedad absorbente o nueva.
La determinación del tipo de canje en una fusión se basa en el valor razonable de los patrimonios sociales (art. 36).
Su justificación técnica debe figurar en el informe del órgano de administración (art. 5), y es objeto de análisis en el informe del experto independiente, salvo que este haya sido dispensado por unanimidad de los socios con derecho de voto (art. 6.7), o en los supuestos en que el régimen especial aplicable no lo exige, como ocurre en las fusiones simplificadas de los artículos 53 y 54.
Cuando en las fusiones por absorción de sociedades participadas al 90 % (art. 54) no se elaboren dichos informes, los socios minoritarios podrán ejercer el derecho a enajenar sus participaciones conforme al artículo 12.1.
Si manifiestan su voluntad de transmitir y no están conformes con el valor fijado en el proyecto, podrán reclamar una compensación complementaria en efectivo, en los términos previstos en las disposiciones comunes para la protección de los socios (arts. 12.4 y 54.3).
No se trata de recibir lo mismo “nominalmente”, sino un valor equivalente a su participación previa.
II. Socios industriales (apartado 2):
Aquí entra una particularidad importante y técnica:
¿Quién es un socio industrial?
Aquel que no aporta capital, sino trabajo o servicios personales.
Figura habitual en sociedades civiles o comanditarias.
Si la sociedad resultante no admite socios industriales
Cuando una sociedad que incluye socios industriales se fusiona con otra en la que no pueden existir tales socios, el artículo 35.2 establece un régimen especial para determinar su participación en el capital de la sociedad resultante.
Se prevén dos vías para asignar dicha participación:
1.- Atribuirles la participación que les hubiera sido asignada en la escritura de constitución de la sociedad extinguida.
2.- Si no existe esa previsión, se determinará por acuerdo unánime entre todos los socios de la sociedad extinguida.
En ambos casos, para que esa participación pueda atribuirse, será necesario reducir proporcionalmente la participación de los demás socios capitalistas, a fin de mantener el equilibrio interno.
Además, si el socio industrial va a continuar prestando sus servicios en la nueva sociedad, ello solo será posible:
– Con su consentimiento expreso, y
– Siempre que dicha obligación personal se regule como prestación accesoria, debidamente prevista en los estatutos.
Parece que la cuota que se menciona en los artículos 26 y 35 tiene que tener un respaldo patrimonial, art. 18 LSC.
• Aunque el legislador se refiere “atribuir una cuota” en el capital de la sociedad resultante.
• Es posible pensar que :
o O bien el socio industrial realiza una aportación dineraria o no dineraria,
o O bien alguien (otro socio o la sociedad) realiza esa aportación en su nombre, como donación, etc., lo cual debe instrumentarse conforme a derecho.
Este régimen coincide con lo establecido en el artículo 26 para las transformaciones: el socio industrial solo puede mantener su participación si se respeta la cuota acordada o asignada, y su continuidad en la prestación de servicios exige su consentimiento expreso, debiendo instrumentarse como prestación accesoria conforme a lo previsto en los estatutos
ARTÍCULO 36. TIPO DE CANJE
Este artículo regula cómo debe determinarse el tipo de canje en las fusiones, es decir, la proporción en la que los socios de las sociedades extinguidas reciben participaciones, acciones o cuotas en la sociedad resultante.
I. Fundamento del tipo de canje (art. 36.1)
En las operaciones de fusión el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan en la misma debe establecerse sobre la base del valor razonable de su patrimonio.
El valor razonable es el eje de esta norma:
– Debe reflejar la situación real, actualizada y objetiva del patrimonio de cada sociedad que interviene en la fusión.
– Se impide que se impongan tipos de canje arbitrarios o desproporcionados que perjudiquen a los socios minoritarios.
La determinación del tipo de canje debe realizarse sobre la base del valor razonable de los patrimonios sociales, teniendo en cuenta una valoración fundada, la homogeneización contable y la inclusión de elementos relevantes del balance, tamibén contingentes, conforme a los principios generalmente aceptados.
El tipo de canje debe constar en:
– El informe del órgano de administración (art. 5),
– Y, cuando proceda, en el informe del experto independiente (art. 6).
Al tipo de canje también se refieren expresamente los siguientes preceptos específicos del régimen de fusión:
– Artículo 37: prohíbe expresamente el canje de participaciones, acciones o cuotas propias.
– Artículo 40.3.º: impone la obligación de incluir el tipo de canje en el proyecto común de fusión.
– Artículo 41.3: Cuando resulte exigible, el informe del experto deberá dividirse en dos partes: en la primera, debe exponer los métodos seguidos por los administradores para fijar el tipo de canje; en la segunda, debe manifestar si el patrimonio de las sociedades extinguidas cubre, al menos, el capital de la sociedad de nueva creación o, en su caso, el importe del aumento del capital social de la sociedad absorbente, cuando esta sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones.
– Artículo 49: reconoce a los socios disconformes con el tipo de canje la posibilidad de impugnarlo judicialmente.
– Artículo 53: en las fusiones de sociedades íntegramente participadas, se permite prescindir del tipo de canje al no existir pluralidad de socios a compensar.
– Artículo 54.2: en las fusiones por absorción de sociedades participadas al 90 %, los socios que no estén de acuerdo con el valor atribuido a sus participaciones pueden reclamar una compensación complementaria en efectivo.
Nota de anticipación:
La aplicación del tipo de canje presenta matices relevantes en ciertos supuestos especiales de fusión, que estudiaremos en los artículos siguientes:
1.- Fusión de sociedad íntegramente participada (art. 53):
→ Se suprime el tipo de canje, al no haber pluralidad de socios a compensar.
2.- Fusión con participación indirecta al 100 % (art. 53.2):
→ Se exige tipo de canje, informe de experto y posible aumento de capital para proteger el equilibrio patrimonial de sociedades interpuestas.
3.- Fusión que provoca pérdida patrimonial en sociedades no participantes (art. 53.2, último párrafo):
→ La sociedad absorbente deberá compensar económicamente por el valor razonable de la participación afectada.
4.- Fusión con participación del 90 % sin elaboración de informes (art. 54):
→ Se activa el derecho de enajenación y la posibilidad de reclamar compensación complementaria en efectivo.
II. Compensación complementaria en efectivo (art. 36.2)
“Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas.”
Antes de continuar con el análisis de este segundo apartado del artículo 36, conviene hacer un breve inciso para situar de forma sistemática los dos conceptos clave que lo vertebran:
-.- el tipo de canje,
-.- y la compensación complementaria en efectivo (hasta el 10 %).
Ambos aparecen no solo en el artículo 36, sino también en otros pasajes del Real Decreto-ley 5/2023 que estudiaremos más adelante.
Para facilitar la comprensión global, insertamos a continuación una relación resumida de todos los artículos en los que se mencionan expresamente estos conceptos, indicando el motivo y su función en cada caso.
Artículos donde aparece el tipo de canje y motivo de su mención
1.- Art. 5 (Informe del órgano de administración)
Debe indicar el tipo de canje, la compensación en efectivo (si la hay), los métodos utilizados para determinarlo y el procedimiento de canje, en los casos de fusión y escisión..
El legislador exige que el procedimiento de canje se detalle solo cuando hay atribución de participaciones de una nueva sociedad a los socios de una sociedad que desaparece. Es decir:
• Fusión: sí
• Escisión: sí
• Transformación: no
• Cesión global: no (salvo pacto expreso)
2.- Art. 6 (Informe del experto independiente)
Cuando proceda, el informe debe incluir una valoración del tipo de canje propuesto, indicando:
– Los métodos seguidos por los administradores para su determinación,
– La adecuación de dichos métodos,
– Los valores resultantes,
– Las posibles dificultades de valoración,
– Y si el tipo de canje (o compensación en efectivo) está o no justificado.
Solo se exige en los supuestos previstos o cuando no haya sido dispensado por unanimidad (art. 6.7).
3.- Art. 12 (Protección de socios)
No regula directamente el tipo de canje, pero prevé el derecho de los socios a enajenar sus acciones o participaciones en determinadas modificaciones estructurales —como transformaciones internas o ciertas fusiones— cuando no estén conformes con los términos económicos de la operación, incluyendo en su caso la compensación en efectivo ofrecida.
El apartado 6 del artículo 12 incorpora una mención al tipo de canje, remitiendo a las reglas previstas para la fusión. Esta previsión, sin embargo, plantea ciertas dificultades interpretativas, tanto por su ubicación como por su formulación:
– No concreta qué mecanismos concretos de protección se entienden comprendidos bajo esa remisión genérica.
– No aclara si esa remisión es extensible a otras operaciones estructurales en las que también se aplica un tipo de canje (como las escisiones o la cesión global pactada).
– No hace referencia expresa a los preceptos materiales que regulan dicha protección, como los artículos 36 (determinación), 41.3 (valoración técnica), o 49 (impugnación por socios disconformes).
Desde una perspectiva sistemática, habría podido resultar más clarificador situar esta previsión dentro de las disposiciones comunes —o incluso en las disposiciones preliminares—, acompañada de:
– Una definición expresa del tipo de canje,
– La enumeración de los supuestos en los que procede,
– Y una delimitación clara de los casos en los que puede completarse con una compensación en metálico, ya sea con el límite del 10 % (como regla general), o sin límite (cuando así lo permita la normativa extranjera en fusiones transfronterizas).
Este enfoque habría proporcionado una visión de conjunto más coherente y comprensible, anticipando los elementos clave del régimen y facilitando su desarrollo posterior en los preceptos específicos.
4.- Art. 36 (Regla general sobre el tipo de canje)
Establece que debe calcularse sobre la base del valor razonable del patrimonio.
5.- Art. 37 (Prohibición de canje de participaciones propias)
En una fusión —ya sea por absorción o por creación de una nueva sociedad— no podrán canjearse acciones, participaciones o cuotas que estén en poder de las sociedades que desaparecen, ni de terceros que actúen en su nombre.
Estas participaciones deben ser amortizadas o extinguidas, para evitar que una sociedad se "autocompense" a sí misma.
Esta prohibición no impide que la sociedad absorbente utilice autocartera propia preexistente (lícitamente adquirida) para atribuir participaciones a los socios de la absorbida, como fórmula alternativa al aumento de capital.
6.- Art. 40.3.º (Contenido del proyecto común de fusión)
El proyecto debe contener el tipo de canje propuesto, la compensación en efectivo prevista (si la hay), y, en su caso, el procedimiento de canje.
7.- Art. 41.3 (Informe técnico del experto en fusiones)
Obliga a detallar los métodos seguidos por los administradores para determinar el tipo de canje y a emitir una opinión sobre si el patrimonio de las sociedades que se extinguen cubre, al menos, el capital de la nueva sociedad o el importe del aumento de capital en la absorbente, cuando esta sea anónima o comanditaria por acciones.
8.- Artículo 49 – Protección de los socios en la relación de canje
Este artículo reconoce un derecho de impugnación específico para los socios que consideren inadecuado el tipo de canje fijado en el proyecto de fusión.
La acción no se dirige contra el acuerdo de fusión en su conjunto, sino contra la proporción de conversión de sus acciones o participaciones en la sociedad resultante.
9.- Art. 53 (Fusión de sociedad íntegramente participada)
Permite prescindir del tipo de canje por no haber pluralidad de socios.
10.- Art. 54 – Relación indirecta con el tipo de canje
Aunque el artículo se centra en la posibilidad de que la sociedad absorbente adquiera las participaciones de los socios minoritarios por su valor razonable, en caso de que dichos socios no acepten dicha oferta de adquisición, sus participaciones deberán ser canjeadas por acciones o participaciones propias de la absorbente, o mediante aumento de capital si fuera necesario.
11.- Art. 59 – Escisión total:
En las escisiones totales, el tipo de canje determina la proporción en que los socios reciben acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias. Se permite además una compensación en dinero no superior al 10 % del valor nominal o contable, para ajustar los efectos del canje.
12.- Art. 60 – Escisión parcial:
El tipo de canje regula la distribución proporcional de acciones o participaciones en las sociedades beneficiarias, en función de la participación que el socio tenía en la sociedad escindida. Se admite también una compensación en efectivo, limitada al 10 % del valor nominal o contable, para ajustar el canje.
La escisión parcial incluye, además, la reducción del capital social de la escindida y la posible atribución de deudas asociadas a las unidades económicas transmitidas.
13.- Art. 101 – Fusiones transfronterizas intraeuropeas:
En las fusiones entre sociedades sujetas a distintos ordenamientos nacionales de la UE, se confirma que el tipo de canje puede incluir compensación en efectivo. Aunque la legislación española limita esta compensación al 10 % del valor nominal o contable, si el derecho extranjero aplicable permite superarlo, ello no impide la validez ni la eficacia de la fusión.
Este artículo garantiza la coherencia del tipo de canje en contextos multinacionales, reforzando su carácter técnico
Artículos donde se contempla compensación en metálico (hasta 10 %)
1.- Art. 36.2 – Compensación complementaria en metálico:
Se permite entregar a los socios, además de las acciones, participaciones o cuotas atribuidas, una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal de las acciones o participaciones, o del valor contable de las cuotas, cuando sea necesario para ajustar el tipo de canje.
2.- Art. 59 (Escisión total):
Permite una compensación en efectivo, como ajuste del tipo de canje, que no puede superar el 10 % del valor nominal de las acciones o participaciones atribuidas, o del valor contable de las cuotas atribuidas.
3.- Art. 60 (Escisión parcial):
Se permite añadir una compensación en efectivo para ajustar el tipo de canje, limitada a un máximo del 10 % del valor nominal de las acciones o participaciones atribuidas, o del valor contable de las cuotas atribuidas.
La sociedad escindida reducirá su capital social en la cuantía necesaria para reflejar la disminución patrimonial.
4.- Art. 101.2 (Fusión transfronteriza con compensación superior)
Admite que la legislación extranjera permita una compensación superior al 10 %, sin invalidar la fusión.
Breve referencia previa sobre las modalidades de compensación en el Real Decreto-ley 5/2023
Antes de abordar el estudio del artículo 36.2, relativo a la compensación en efectivo para ajustar el tipo de canje, es necesario advertir que el Real Decreto-ley contempla dos grandes modalidades de compensación en efectivo, de naturaleza y finalidad diferentes:
1.- Compensación complementaria para ajustar el tipo de canje (límite del 10 %)
Se da en operaciones de:
-.- Fusión (art. 36.2),
-.- Escisión total (art. 59),
-.- Escisión parcial (art. 60).
Finalidad: ajustar diferencias menores en el reparto de acciones, participaciones o cuotas sociales.
Máximo permitido: compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal de las acciones o participaciones, o del valor contable de las cuotas atribuidas.
No sustituye al canje de participaciones: es puramente complementaria.
Art. 101.2 – Compensación complementaria en fusiones transfronterizas:
Admite que, en operaciones de fusión transfronteriza, la legislación aplicable de alguno de los Estados implicados pueda autorizar una compensación dineraria dentro del tipo de canje superior al 10 % del valor nominal o contable.
Esta compensación no es de protección del socio, sino de ajuste técnico dentro del tipo de canje, para facilitar la ejecución de la fusión.
2.- Compensación dineraria como protección del socio
(Art. 4, 6º; 5, 1º; 6, 1, 1º, 4 y 7; 11, 1º y 3º)
Se da en:
• Transformaciones internas:
o Art. 12 (derecho de separación por oposición a la transformación),
o Art. 24 (derecho de enajenación o separación automática por imposición de responsabilidad personal).
• Fusiones transfronterizas:
o Art. 12.1 (separación por cambio de legislación aplicable o traslado del domicilio),
o Art. 101 (aceptación de compensaciones superiores al 10 %).
• Absorción de sociedad participada al 90 %:
Art. 54 – Absorción de participada al 90 %:
La sociedad absorbente puede ofrecer la adquisición de las acciones o participaciones de los socios que aún conservan parte del capital de la absorbida, siempre que posea al menos el 90 % del mismo.
Aunque no se menciona expresamente el término “socios minoritarios”, la oferta se dirige precisamente a quienes no están integrados en la mayoría controladora.
Si no aceptan el valor ofrecido, pueden reclamar una compensación complementaria en los términos de protección del socio.
• Finalidad: proteger el derecho del socio disconforme que no desea integrarse en la operación.
• No está necesariamente limitada al 10 %: puede incluso alcanzar el valor total de las participaciones en ciertos supuestos.
• Puede suponer la salida efectiva del socio mediante pago íntegro de sus derechos.
Art. 86 – Protección del socio en modificaciones transfronterizas:
Reconoce el derecho del socio a enajenar sus acciones o participaciones cuando la modificación estructural lo someta a una ley extranjera, siempre que haya votado en contra.
La compensación en efectivo que recibe no está sujeta a un límite técnico del 10 %, y su finalidad es proteger la posición del socio disconforme.
El legislador crea un derecho específico del socio a salirse del proyecto de transformación, fusión trasnfronteriza o absorción de sociedad particiapada al 90 %, aunque nadie le quiera comprar voluntariamente sus participaciones.
Artículo ¿Quién compra las participaciones? ¿Dónde lo dice?
24.1 La sociedad o terceros que esta proponga Lo dice literalmente
12 Se infiere por analogía funcional con el 24 Art. 12.3 (la sociedad ofrece la compensación)
54 La sociedad absorbente Art. 54.1: “ofrezca por la sociedad absorbente…”
86 La sociedad a la que pertenezcan las participaciones Art. 86: “enajenar a la sociedad [...]”
¿A quién le vende el socio?
El artículo 12 y otros supuestos similares indican que el socio puede enajenar a:
• La propia sociedad, o
• A socios o terceros propuestos por la sociedad.
¿Por cuánto se venden? ¿Cómo se fija el valor?
El precio no lo fija el socio.
Se llama “compensación en efectivo adecuada”, y debe figurar ya en el proyecto de modificación estructural, art. 4, 6º
• El socio puede aceptar ese valor y vender.
• Pero si considera que no es adecuado, tiene derecho a reclamar ante el Juzgado de lo Mercantil (art. 12.4), solicitando una compensación complementaria.
Continuamos con el artículo 36, 2, del RD 5/2023
I. Finalidad de esta compensación
Su objetivo es ajustar desequilibrios menores que puedan surgir al aplicar el tipo de canje, sin alterar la proporción global acordada.
Se utiliza cuando el cálculo del reparto no permite asignar participaciones exactas a todos los socios sin producir redondeos forzados o repartos desiguales.
Es una herramienta de equilibrio técnico, no una fórmula de retribución ni de protección jurídica.
Ejemplo:
Si a un socio le corresponderían 102,6 participaciones y no se pueden fraccionar, se le atribuyen 102 y se le compensa la diferencia en dinero equivalente al 0,6 restante, sin modificar el tipo de canje base.
II. Naturaleza y límites
Es una compensación complementaria, no sustitutiva: el socio sigue recibiendo participaciones, pero acompañadas de un pequeño ajuste dinerario.
Límite legal estricto: no puede superar el 10 % del valor nominal (acciones o participaciones) o el valor contable de las cuotas atribuidas.
No constituye un derecho automático: solo se aplica cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje y esté prevista en el proyecto de fusión.
No altera la naturaleza de la operación: sigue siendo una fusión con atribución patrimonial, no una compraventa.
III. Consecuencias prácticas
Sobre el tipo de canje:
Debe respetar la proporción patrimonial entre los socios según el valor razonable de los patrimonios fusionados (art. 36.1).
Debe estar debidamente justificado en el proyecto, art. 40,3.
Si un socio considera que no refleja su posición real, puede impugnarlo (véase art. 49)
Sobre la compensación en metálico:
• Tiene una función técnica de corrección.
• No sustituye el reparto en especie ni impide que la operación sea una auténtica fusión.
Dado que el tipo de canje puede ser objeto de impugnación conforme al artículo 49, la introducción de una compensación en metálico exige una justificación en el proyecto de fusión (art. 40.3).
Clasificación sistemática
Este supuesto pertenece al Grupo 1: Compensación complementaria para ajustar el tipo de canje (límite del 10 %).
No se confunde con los supuestos del Grupo 2: Compensación como protección del socio.
ARTÍCULO 37 PROHIBICIÓN DE CANJE DE PARTICIPACIONES PROPIAS
Aunque el título del artículo 37 se refiere solo a “participaciones propias”, el contenido del precepto se aplica a acciones, participaciones o cuotas, abarcando así a todas las formas de capital social que puedan estar en poder de las propias sociedades participantes o de terceros por cuenta de ellas.
Esta discrepancia terminológica no altera su alcance.
I.- Se aplica a:
Participaciones que una de las sociedades participantes posea en otra de ellas,
O participaciones que estén en manos de un tercero que actúe por cuenta de cualquiera de las sociedades fusionadas.
Estas participaciones ya están económicamente controladas por la absorbente: no representan capital ajeno y, por tanto, no pueden generar nuevas atribuciones en el canje.
II.- Consecuencias jurídicas
Prohibición expresa de canje: no pueden convertirse en participaciones de la sociedad resultante.
Amortización o extinción obligatoria: se eliminan jurídicamente del tráfico, sin atribución.
III.- Tratamiento contable
El valor contable de esas participaciones no desaparece, sino que se integra plenamente en el patrimonio neto de la absorbente.
El efecto práctico es que el valor de esas participaciones se redistribuye entre las participaciones “vivas” que sí se atribuyen, incrementando su valor proporcional.
IV. Implicaciones en el tipo de canje (art. 36)
Al fijar el tipo de canje, debería excluirse el valor de las participaciones autocontroladas (en manos de la absorbente o por cuenta de ella), ya que ese valor no representa capital externo y ya forma parte del patrimonio de la absorbente.
Incluirlo en el cálculo del canje supondría un enriquecimiento injusto de los socios de la absorbida y un perjuicio para los socios de la absorbente.
ARTÍCULO 38. APLICACIÓN DE LEGISLACIÓN SECTORIAL.
I. Finalidad del precepto
Este artículo introduce una cláusula mediante la cual se recuerda que, además del régimen general previsto en el Real Decreto-ley, las fusiones pueden estar sujetas a normas especiales sectoriales.
Su función es preservar la primacía o concurrencia de regímenes específicos, como los aplicables a:
-.- Entidades financieras (bancos, cooperativas de crédito),
-.- Compañías de seguros,
-.- Sociedades cotizadas,
-.- Empresas de transporte, energía, telecomunicaciones o defensa,
-.- O sectores sometidos a supervisión administrativa o autorización previa.
II. Naturaleza del precepto
Es una remisión expresa a otras normas jurídicas, en forma de norma de reenvío o conexión sistemática.
No impone obligaciones nuevas, pero obliga a verificar si existen exigencias adicionales en la normativa sectorial aplicable a cada sociedad implicada en la fusión.
III. Consecuencias prácticas
Las fusiones no pueden considerarse automáticamente válidas solo por cumplir el RD-ley 5/2023:
Deben respetarse además los requisitos sectoriales aplicables según la actividad, naturaleza o categoría jurídica de las sociedades.
En la práctica, esto puede implicar:
-.- Necesidad de autorización administrativa previa,
-.- Exigencia de informes vinculantes o no vinculantes,
-.- Intervención de organismos reguladores o supervisores (Banco de España, CNMV, DGSFP, etc.),
-.- Limitaciones estructurales por normativa sectorial comunitaria o nacional.
ARTÍCULO 39. PROYECTO COMÚN DE FUSIÓN.
Entramos ahora en la Sección 2.ª del Título II, y comenzamos con el artículo 39,
I. Función del precepto
El artículo 39 abre la regulación de la fase documental previa a la fusión, regulando el proyecto común de fusión, que servirá como base para la aprobación por las juntas.
En una fusión, el proyecto debe ser único, común y conjunto, redactado y suscrito por todos los administradores de todas las sociedades implicadas.
No cabe que cada sociedad redacte una versión del proyecto, sino que deben acordar un único texto que refleje la operación en su conjunto.
1. Redacción y firma del proyecto
Obligación formal de los administradores: deben redactarlo y firmarlo todos los de cada sociedad implicada.
Si alguno no firma, debe indicarse expresamente el motivo.
Esta mención evita nulidades y permite constatar diferencias o disidencias internas, sin impedir la tramitación.
Esta cláusula da transparencia a eventuales conflictos de administración, pero no bloquea la operación si hay mayoría suficiente.
2. Efectos tras la firma: deber de abstención
Desde el momento de la firma, los administradores no pueden realizar actos ni contratos que:
-.- Comprometan la aprobación del proyecto,
-.- O alteren sustancialmente la relación de canje prevista.
Esta previsión protege el acuerdo y la confianza de los socios y terceros, evitando que se altere el equilibrio pactado.
3. Caducidad del proyecto
El proyecto caduca a los 6 meses si no se aprueba por todas las juntas de socios implicadas.
La caducidad es automática, sin necesidad de declaración expresa.
Régimen imperativo: No cabe prórroga tácita. Debe iniciarse un nuevo procedimiento si transcurre el plazo.
II.- Este artículo configura el proyecto común como un acto precontractual plurilateral, de naturaleza instrumental, y establece garantías mínimas de integridad, transparencia y temporalidad en la tramitación de la fusión.
Su lógica es dar seguridad jurídica y evitar que el proyecto quede “pendiente” indefinidamente o sufra encubiertas una vez firmado.
ARTÍCULO 40. CONTENIDO DEL PROYECTO COMÚN DE FUSIÓN.
Contenido del proyecto común de fusión
Este artículo establece el contenido mínimo adicional que debe incluirse en el proyecto común de fusión, además de las menciones generales recogidas en las disposiciones comunes (Título I, Capítulo II, del Real Decreto-ley).
1.º Datos registrales de las sociedades participantes
El proyecto debe indicar los datos de inscripción registral de todas las sociedades que intervienen.
Esto permite identificar con precisión jurídica a los sujetos implicados.
Implica: denominación, forma social, domicilio, número de inscripción en el Registro Mercantil, hoja registral, etc.
Esta exigencia da seguridad jurídica a la operación y permite su control posterior por el Registro.
2.º Datos de la sociedad resultante o proyecto de escritura y estatutos
Si la fusión da lugar a una sociedad nueva (fusión por creación), debe incluirse su proyecto de escritura y estatutos.
Si se trata de fusión por absorción, se indicarán los datos de la sociedad absorbente resultante. Ver art. 4, 1, 1º
Esto garantiza la transparencia de la futura estructura jurídica y permite a los socios valorar el marco al que pasarán a integrarse.
3.º Tipo de canje, compensación en dinero y procedimiento de canje
Este es uno de los apartados más relevantes y técnicos del proyecto:
-.- Debe indicarse el tipo de canje: proporción en la que se atribuirán acciones, participaciones o cuotas nuevas por las antiguas.
-.- Si se prevé compensación complementaria en dinero (art. 36.2), debe figurar expresamente.
-.- También debe describirse el procedimiento técnico de canje: plazos, mecanismos de entrega, fórmulas de redondeo, etc.
Esta cláusula es esencial para garantizar la equidad entre socios y evitar impugnaciones posteriores por falta de transparencia.
4.º Incidencia sobre aportaciones de industria o prestaciones accesorias
Se deben declarar los efectos que la fusión pueda tener sobre:
-.- Aportaciones de industria (trabajo o conocimientos no dinerarios),
-.- Prestaciones accesorias (obligaciones personales distintas de la aportación de capital).
También debe regularse la compensación, si procede, a los socios afectados en la sociedad resultante.
Esta previsión protege los derechos especiales de algunos socios que no aportan capital directamente, pero cuya posición jurídica debe preservarse o ajustarse.
El artículo 40.4 garantiza que el proyecto de fusión no ignore ni elimine sin más los derechos especiales derivados de aportaciones de industria o prestaciones accesorias, y que se regule con claridad si se mantienen, se adaptan o se compensan, protegiendo así a socios cuya vinculación va más allá del capital.
5.º Fecha de participación en las ganancias sociales
El proyecto debe fijar la fecha a partir de la cual los nuevos socios (o los que han canjeado participaciones) tienen derecho a participar en beneficios.
También se permite introducir peculiaridades, como:
-.- exclusión de dividendos en el primer ejercicio,
-.- o participación retroactiva en beneficios desde una fecha anterior a la inscripción.
Este punto tiene relevancia contable y fiscal, y debe definirse con claridad para evitar conflictos entre socios entrantes y salientes.
6.º La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables
Se refiere a la fecha de eficacia retroactiva contable de la fusión.
Para que los balances del ejercicio reflejen toda la actividad como si ya fueran una sola entidad.
Desde ese momento, los resultados económicos (ingresos, gastos, etc.) de las sociedades que se extinguen se entenderán asumidos por la sociedad resultante, a efectos de contabilidad.
Esta fecha:
-.- No tiene que coincidir con la inscripción registral,
-.- Suele situarse al inicio del ejercicio económico vigente para facilitar la integración contable.
Permite que toda la actividad del ejercicio figure como si hubiera sido realizada por la sociedad resultante. Facilita la presentación de cuentas consolidadas, el tratamiento fiscal unitario del ejercicio y la auditoría sin dividir periodos.
7.º Información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmite
• Se exige que el proyecto explique cómo se ha valorado cada patrimonio transmitido.
• Es una exigencia de transparencia y de base técnica para justificar el tipo de canje.
La valoración debe:
• Basarse en criterios contables o financieros sólidos,
• Poder ser contrastada por socios, terceros y expertos independientes, art. 41.
Importancia:
• De esta valoración depende la proporcionalidad del reparto,
• Su opacidad puede dar lugar a impugnaciones por desequilibrio patrimonial.
Relación con el art. 45 – Impugnación del balance:
Este artículo permite impugnar el balance utilizado como base para la fusión si es inexacto o no representa la imagen fiel del patrimonio.
Relevancia:
Si el balance es erróneo, la valoración del patrimonio lo será también.
Y si la valoración está mal hecha, el tipo de canje estará desajustado.
Relación con el art. 49 – Impugnación del tipo de canje:
Este artículo reconoce expresamente el derecho del socio a impugnar la relación de canje si considera que no es adecuada.
Se demuestra que es inadecuada analizando la valoración del patrimonio: si se ha sobrevalorado una sociedad y minusvalorado otra, el socio perjudicado puede reclamar compensación.
8.º Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión
Se deben indicar las cuentas anuales (o intermedias) utilizadas como base para valorar las sociedades.
Normalmente se trata de las últimas aprobadas, pero pueden ser otras más recientes si el órgano de administración lo considera adecuado.
Permite verificar si las cifras patrimoniales usadas para el canje son actualizadas y fiables.
Asegura que las cifras utilizadas pueden revisarse y comprobarse con los documentos contables.
9.º Acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social
Se exige la aportación de certificados válidos emitidos por:
-.- La Agencia Tributaria,
-.- Y la Tesorería General de la Seguridad Social.
Objetivo:
Garantizar que ninguna sociedad implicada acumule deudas o cargas ocultas al fusionarse.
Sirve para demostrar que las sociedades están al corriente de sus obligaciones fiscales y sociales, lo que aporta seguridad a la operación y evita riesgos para la nueva sociedad.
ARTÍCULO 41 – INFORME DE EXPERTOS SOBRE EL PROYECTO DE FUSIÓN
Este artículo regula la intervención de expertos independientes en el proceso de fusión, como mecanismo de control técnico y protección de los socios, especialmente en fusiones que impliquen sociedades anónimas o comanditarias por acciones.
Informe del art. 6 y del artículo 41.
El Artículo 6 – Informe general, aplicable a cualquier modificación estructural
• Su solicitud es facultativa (los administradores pueden pedirlo al Registrador).
• Aporta opinión sobre:
1. La compensación en efectivo (cuando hay derecho a enajenar).
2. El tipo de canje (en fusiones o escisiones).
3. La suficiencia del capital, si la sociedad resultante es S.A. o comanditaria.
4. Las garantías a los acreedores, si se pide expresamente.
• Puede ser dispensado si lo acuerdan todos los socios con derecho a voto (apartado 7).
Artículo 41 – Informe específico obligatorio en ciertas fusiones
• Se exige obligatoriamente cuando interviene una S.A. o comanditaria por acciones.
1.º Nombramiento obligatorio cuando hay sociedades anónimas o comanditarias por acciones
• Cuando interviene al menos una sociedad anónima o comanditaria por acciones, el nombramiento de expertos es obligatorio.
• Lo deben solicitar los administradores al Registrador Mercantil del domicilio social.
• Por regla general, cada sociedad designa su propio experto.
• No obstante, si todas las sociedades lo acuerdan, pueden pedir que se designe un único experto o equipo para elaborar un informe conjunto.
Competencia para el nombramiento:
– Corresponde al registrador mercantil del domicilio de la absorbente o del previsto para la nueva sociedad.
2.º Derecho de acceso total del experto a la información
Los expertos pueden requerir a las sociedades toda la información necesaria sin limitación alguna.
Este derecho de acceso garantiza un análisis técnico completo y una valoración independiente.
3.º Contenido mínimo del informe – Dos partes obligatorias
El informe del experto debe incluir al menos dos secciones diferenciadas:
Primera parte:
– Explicación de los métodos empleados por los administradores para fijar el tipo de canje.
– Justifica si el reparto de participaciones o acciones entre socios es razonable y proporcional.
Segunda parte:
– Opinión sobre si el patrimonio de las sociedades que se extinguen cubre, al menos:
• el capital de la nueva sociedad, o
• el aumento de capital necesario en la absorbente (si esta es una anónima o comanditaria por acciones).
– Es un juicio sobre la solvencia mínima exigida por razones de seguridad patrimonial.
El informe es obligatorio si hay una S.A. o comanditaria por acciones involucrada (art. 41.1).
Pero la segunda parte del informe solo se activa si la sociedad resultante (nueva o absorbente) es una S.A. o comanditaria, porque en tal caso el legislador quiere garantizar que su capital está efectivamente cubierto por patrimonio real (art. 41.3).
4.º Reducción del contenido del informe (por acuerdo unánime)
• El informe puede limitarse solo a la segunda parte (la relativa al capital mínimo), si:
– Todas las sociedades intervinientes son anónimas o comanditarias por acciones,
– Y todos los socios con derecho de voto, así como cualquier otro titular estatutario de ese derecho, consienten expresamente.
Esto simplifica el trámite cuando hay acuerdo total entre socios.
Repaso.
1. ¿CUÁNDO ES OBLIGATORIO EL INFORME?
Sí es obligatorio:
– Cuando participa al menos una sociedad anónima (S.A.) o comanditaria por acciones (S. Com. por A.) (art. 41.1)
No es obligatorio:
– Si solo participan sociedades limitadas (S.L.) (art. 41.5)
2. ¿QUÉ CONTIENE EL INFORME? → DOS PARTES
Primera parte:
Evalúa si el tipo de canje está bien calculado.
Explica los métodos de valoración.
Segunda parte:
– Comprueba si el patrimonio cubre el capital de la nueva sociedad,
o el aumento de capital en la absorbente (solo si es S.A. o comanditaria).
3. ¿SE PUEDE OMITIR LA PRIMERA PARTE?
Sí, si TODOS los socios con derecho a voto de todas las sociedades lo acuerdan por unanimidad. (art. 41.4)
No se puede eliminar la segunda parte si la sociedad resultante es una S.A. o comanditaria.
(Esa parte nunca se puede dispensar, es obligatoria por orden público societario.)
EJEMPLO:
Caso: Fusión de A (S.L.) + B (S.A.) → sociedad absorbente: B
• Informe obligatorio (porque hay una S.A.)
• Contiene dos partes (tipo de canje + control de capital)
• Se puede suprimir la primera parte si todos los socios de A y B lo acuerdan.
• Pero la segunda parte siempre debe hacerse, porque la absorbente es una S.A.
5.º Carácter facultativo en los demás casos
• Si no hay sociedades anónimas ni comanditarias por acciones, el informe del experto no es obligatorio, aunque puede solicitarse voluntariamente.
6.º Vigencia del informe
• El informe debe estar vigente en el momento de celebrarse las juntas generales que aprueben la fusión.
• Esto garantiza que las decisiones se tomen sobre una base técnica actualizada.
Valoración práctica:
• Este artículo tiene una función de seguridad técnica y de transparencia económica.
• La intervención de expertos refuerza la protección del socio minoritario, garantizando que el tipo de canje sea justo y que el capital de la nueva sociedad esté cubierto.
• Suprime el formalismo cuando no hay sociedades de capital o cuando existe acuerdo unánime, lo que muestra una flexibilidad equilibrada.
ARTÍCULO 42 – FUSIÓN POSTERIOR A UNA ADQUISICIÓN DE SOCIEDAD CON ENDEUDAMIENTO DE LA ADQUIRENTE.
El artículo pretende evitar, que no se use la fusión como pantalla para consolidar operaciones financieras arriesgadas o deshonestas,
especialmente cuando se ha producido una compra agresiva mediante endeudamiento.
Se aplica cuando concurren tres elementos clave:
1.- Hay una fusión (entre dos o más sociedades),
2.- Una de ellas ha contraído deuda en los últimos tres años,
3.- Esa deuda se usó para:
-.- Adquirir el control de otra sociedad que participa en la fusión, o
-.- Comprar activos esenciales de dicha sociedad.
Se trata, pues, de evitar que una sociedad muy endeudada compre otra, la absorba, y transfiera el peso de la deuda a toda la estructura, sin control ni transparencia.
Impone las siguientes obligaciones
1.º En el proyecto de fusión:
Debe constar:
• De dónde saldrán los recursos para pagar esa deuda,
• Y en qué plazos se devolverá.
2.º En el informe de los administradores:
Deben justificar:
• Por qué se adquirió el control o los activos esenciales,
• Y por qué ahora se realiza la fusión.
Además, deben aportar:
• Un plan económico y financiero,
• Que incluya fuentes de financiación y objetivos concretos.
3.º En el informe de los expertos:
Deben pronunciarse sobre la razonabilidad de lo que exponen el proyecto de fusión y el informe de los administradores:
• Cómo se financiará la deuda (fuentes y plazos),
• Por qué se hizo la adquisición,
• Por qué ahora se propone la fusión,
• Qué objetivos económicos y financieros se pretenden.
El experto no realiza un análisis autónomo, pero debe verificar críticamente si lo que se afirma tiene sentido económico y está suficientemente justificado, como mecanismo de control a posteriori del uso del apalancamiento financiero, endeudándose para adquirir otra empresa.
Especialidad del apartado 2:
“En estos supuestos será necesario el informe de expertos incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión.”
Esto significa que no se puede suprimir el informe ni siquiera si todos los socios están de acuerdo.
¿Por qué? Porque aquí el interés a proteger no es solo el del socio: también el de acreedores, trabajadores, terceros, y la integridad económica del sistema.
INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE EN MODIFICACIONES ESTRUCTURALES (RDL 5/2023)
(Interpretación coordinada de los Artículos 6, 41, 42, 49 y 52)
Enfoque sistemático: de lo general a lo especial
a. Artículo 6 – Régimen general para TODAS las modificaciones estructurales
Regla general: el informe es obligatorio
Todo proyecto de modificación estructural (fusión, escisión, cesión global, transformación transfronteriza, etc.) debe ir acompañado de informe de experto independiente, que analiza:
• El tipo de canje o compensación en efectivo (parte 1),
• La suficiencia del capital (parte 2),
• Y, si se solicita, la adecuación de garantías a acreedores (parte 3).
Excepciones a la exigencia del informe (art. 6.7)
El informe puede no exigirse si:
• Todos los socios con derecho de voto de la sociedad o sociedades participantes acuerdan suprimirlo, o
• Así lo establece expresamente el régimen específico de la operación.
b. Artículo 41 – Régimen específico para FUSIONES
Informe obligatorio si participa una S.A. o S. Com. por A. (art. 41.1)
• Debe nombrarse un experto (uno por sociedad o uno común).
• Designación por el Registrador Mercantil.
Informe facultativo si no hay S.A. ni S. Com. por A. (art. 41.5)
• Si todas las sociedades intervinientes son SRL, el informe no es obligatorio.
Informe reducido (art. 41.4)
• Si todos los socios con derecho de voto y titulares de derechos especiales lo acuerdan:
o El informe no se suprime, pero
o Se limita a la segunda parte (valoración de suficiencia del capital).
o No se analiza el tipo de canje.
c. Régimen especial: FUSIONES SIMPLIFICADAS (según LME, arts. 53 y 54)
En los siguientes casos no se exige informe de experto independiente:
– Art. 53: Fusión por absorción de sociedad íntegramente participada (100 % directa o indirecta).
– Art. 54: Absorción de sociedad participada al 90 %, si se ofrece adquisición de participaciones y se cumplen los requisitos.
Motivo: al no haber conflicto real entre socios, el legislador relaja las exigencias formales (informe de expertos, informe de administradores, etc.).
d. Artículo 42 – FUSIÓN TRAS ADQUISICIÓN CON ENDEUDAMIENTO
Este artículo introduce una norma imperativa que modifica todo lo anterior si concurren ciertos riesgos financieros.
Ámbito de aplicación (art. 42.1):
Se aplica si alguna sociedad de la fusión se endeudó en los 3 años anteriores para:
-.- Adquirir el control de otra que ahora se fusiona, o
-.- Adquirir activos esenciales de otra que ahora se fusiona.
Consecuencias (art. 42.2):
El informe de experto independiente es obligatorio y completo.
No se puede:
-.- Suprimir (aunque haya acuerdo unánime).
-.- Limitar, art. 41, 4.
Se impone también en fusiones normalmente exentas (arts. 49 y 52 LME).
Desde el punto de vista sistemático, quizá podría haberse valorado una formulación más unificada del régimen del informe de experto independiente.
Partiendo de una regla general clara y concentrando en un solo precepto las excepciones, limitaciones y especialidades.
Esta opción habría facilitado una interpretación más directa y operativa del conjunto normativo.
Nota sistemática entre los artículos 42 y 43 – Tipo de canje y derecho de enajenación
A fin de clarificar dos conceptos clave que subyacen en distintas modificaciones estructurales reguladas en este Real Decreto-ley 5/2023, se expone a continuación un esquema comparado sobre el tipo de canje y el derecho de enajenación con compensación en efectivo. Ambos mecanismos tienen naturaleza distinta, operan en momentos diferentes del proceso y responden a finalidades diversas, siendo esencial distinguirlos correctamente para una interpretación coherente del régimen aplicable.
¿Cuándo hay tipo de canje y cuándo hay derecho de enajenación?
Son instrumentos distintos, que responden a finalidades distintas, en momentos distintos de la operación.
1. TIPO DE CANJE
¿Qué es?
Es la regla que determina cuántas acciones, participaciones o cuotas recibirá cada socio en la nueva sociedad (o en la absorbente)
a cambio de las que tenía en su sociedad original.
¿Cuándo se aplica?
Cuando hay una modificación estructural con integración societaria, es decir:
Fusión (arts. 36 y 40.3),
Escisión total o parcial (arts. 59 y 60),
Y la fusión transfronteriza intracomunitaria (art. 101,2).
En la escisión total o parcial intracomuntiaria, art. 109; 111,3 b; 111, 4 b;
En las fusiones y escisiones totales o parciales extracomunitarias Arts. 26, 59,60 y 122
A todos los socios de las sociedades que desaparecen o transfieren activos, que pasan a integrarse en la estructura resultante.
Finalidad:
– Asegurar la proporcionalidad económica entre lo que el socio tenía y lo que recibe,
– Evitar desequilibrios o injusticias patrimoniales.
No hay en
a.- Transformación
Puede haber atribución de nuevas participaciones o acciones dentro de la misma sociedad (ej. de S.L. a S.A.), pero no es un canje técnico, sino una reconfiguración formal del capital.
b.- Segregación
Tampoco hay tipo de canje en sentido estricto.
¿Por qué?
• La sociedad segregada no se extingue.
• Las participaciones o acciones de la sociedad beneficiaria se atribuyen a la sociedad transmitente, no a sus socios.
• Por tanto, no hay necesidad de fijar un canje entre títulos de diferentes sociedades en manos de socios diferentes.
2. DERECHO DE ENAJENACIÓN con compensación en efectivo
¿Qué es?
Es el derecho del socio a no integrarse en la nueva sociedad ni aceptar el tipo de canje, y salir voluntariamente, recibiendo una compensación dineraria adecuada.
Propuesta de reformulación sistemática del art. 12.1 (reordenado):
El socio tendrá derecho a enajenar sus acciones o participaciones a la sociedad con compensación en efectivo:
a.- Cuando como consecuencia de la operación vaya a quedar sometido a una ley extranjera (art. 86).
b.- En los casos de transformación interna, cuando así lo disponga expresamente este real decreto-ley.
El artículo 24 parece que reconoce un derecho general de enajenación para toda transformación interna, siempre que el socio haya votado en contra o tenga participaciones sin voto.
c.- En las fusiones por absorción de sociedades participadas al 90 % si se suprimen los informes de administradores y expertos (art. 54).
Pero solo se aplica si se suprimen los informes. En caso contrario, no hay derecho.
-.- Otras fusiones (ordinarias, por creación de nueva sociedad)
No hay derecho
-.- Escisiones (total, parcial, segregación) → No hay derecho
La fusión puede afectar la posición del socio minoritario (pérdida de control, dilución, cambio de estructura…), y sin embargo no se le reconoce derecho de salida.
En ninguna modalidad de escisión (total, parcial o segregación) el RDL 5/2023 reconoce el derecho del socio a enajenar su participación con compensación en efectivo.
Incluso si el socio deja de participar en su sociedad original o pasa a formar parte de una nueva, no puede forzar la salida ni exigir pago.
-.- En la cesión global de activo y pasivo, la omisión del derecho de enajenación está jurídicamente más justificada que en otras operaciones:
• Porque no hay traslado forzoso del socio a otra sociedad,
• Porque recibe una contraprestación (directa o indirecta),
• Y porque no existe un adquirente que pueda asumir su participación.