TITTEL II. Strukturelle endringer
KAPITTEL II. Fusjoner, artikkel 33 til 57
Avsnitt 1. Generelle bestemmelser
Avsnitt 2. Fusjonsplanen
Avsnitt 3. Fusjonsbalansen
Avsnitt 4. Fusjonsavtalen
Avsnitt 5. Formalisering og registrering av fusjonen
Avsnitt 6. Fusjonens virkninger på aksjonærenes ansvar
Avsnitt 7. Spesielle fusjoner
ARTIKKEL 33. DEFINISJON AV FUSJON
I. Innledende observasjon: Avklaring og artikkelens omfang
Selv om artikkel 33 har tittelen «Definisjon av fusjon», fokuserer ordlyden utelukkende på typen fusjon som skaper et nytt selskap, uten å uttrykkelig nevne muligheten for fusjon ved absorpsjon.
Fra et teknisk synspunkt kan denne ordlyden anses som begrenset, ettersom det generelle begrepet fusjon i spansk selskapsrett omfatter begge former.
For å oppnå større systematisk klarhet kunne en mer abstrakt formulering ha blitt valgt, en som omfatter de ulike scenariene som loven gir rom for.
II. Doktrinært forslag for en mer inkluderende definisjon
«Ved en fusjon overfører ett eller flere kommersielle selskaper sine eiendeler og gjeld som helhet til et annet selskap – enten eksisterende eller nyopprettet – som ved universell suksesjon erverver rettighetene og forpliktelsene til det førstnevnte, som oppløses, og deres aksjonærer mottar aksjer, aksjer eller kvoter i det resulterende selskapet.»
Denne formuleringen muliggjør en systematisk refleksjon av det juridiske fenomenet fusjoner som helhet, med respekt for kapittelets normative struktur og de mange mulige scenariene.
III. Viktige juridiske elementer av fenomenet
1. Overføring av eiendeler og gjeld som helhet
Operasjonen innebærer fullstendig overføring av eiendeler og gjeld til et enkelt selskap, uten individuell likvidasjon, gjennom universell suksesjon.
2. Oppløsning av overdragende selskaper
Enhetene som bidrar med sine eiendeler oppløses uten likvidasjon og opphører juridisk sett å eksistere.
3. Tildeling av aksjer til aksjonærer
Aksjonærene i de oppløste selskapene mottar aksjer, aksjer eller kvoter i enheten som fortsetter eller dannes.
4. Mulige typer
- Fusjon ved opprettelse av et nytt selskap
- Fusjon ved absorpsjon av ett eller flere selskaper av et annet eksisterende selskap
ARTIKKEL 34. TYPER FUSJON
I. To typer fusjon
1. Fusjon ved opprettelse av et nytt selskap (art. 34.1)
Alle deltakende selskaper oppløses uten behov for likvidasjon.
Et nytt selskap opprettes, som etableres som universell etterfølger.
Denne nye enheten absorberer fullt ut eiendelene til de fusjonerte selskapene.
En formell omorganisering av juridisk eierskap, uten å påvirke økonomisk, formuesmessig eller kontraktsmessig kontinuitet.
Det nye selskapet overtar alle rettigheter og forpliktelser til de oppløste selskapene ved universell suksesjon.
2. Fusjon ved absorpsjon (art. 34.2)
Et eksisterende selskap absorberer ett eller flere andre selskaper.
De absorberte selskapene oppløses uten likvidasjon.
Det absorberende selskapet erverver alle eiendeler ved universell suksesjon.
Dette kan innebære en kapitalforhøyelse hvis aksjonærene i de absorberte selskapene må kompenseres.
Dette vil ikke være nødvendig dersom det overtakende selskapet eier 100 % av det overtatte selskapets kapital, dersom alle aksjonærer allerede eier aksjer i det overtakende selskapet i passende forhold, eller dersom egne aksjer brukes til å oppfylle bytteforholdet.
Når det overtakende selskapet ikke ønsker eller ikke kan øke kapitalen med 100 % av verdien som er tilskrevet i fusjonen, kan det delvis kompensere med kontanter opptil 10 % av totalen.
I samsvar med artikkel 50 og 36 i kongelig lovdekret 5/2023.
II. Universell suksesjonsordning
Enten et nytt selskap opprettes eller et av dem overtar de andre, er hovedtrekket universell suksesjon:
Det resulterende selskapet overtar automatisk og fullt ut:
- Eiendeler,
- Gjeld,
- Kontrakter,
- Ansettelsesforhold,
- Utestående uforutsette kostnader.
- Dette er ikke et salg. Det er ikke behov for novasjon.
Ved fusjoner ved absorpsjon beholder det overtakende selskapet sin juridiske status og overtar fullt ut eiendelene til de absorberte selskapene ved universell suksesjon.
Ved fusjoner ved opprettelse av et nytt selskap oppløses alle involverte selskaper, og en ny juridisk enhet opprettes, som overtar de samlede eiendelene ved universell suksesjon.
III. Vesentlige rettsvirkninger
Som hovedregel krever ikke en fusjon individuelt samtykke fra kreditorer, men kontraktsbestemmelser som pålegger dette kravet må respekteres, og retten til innsigelse eller krav om garantier kan utøves i henhold til artikkel 13 i kongelig lovdekret 5/2023.
Videre kan det i regulerte sektorer være nødvendig med ytterligere autorisasjon eller kontroll.
Individuell likvidasjon av de oppløsende selskapene er heller ikke nødvendig.
ARTIKKEL 35. KONTINUITET I AKSJEBESITNINGER
I. Generelt prinsipp (Avsnitt 1):
«Aksjonærene i de oppløste selskapene vil bli integrert i selskapet som følge av fusjonen, og motta aksjer, eierinteresser eller en kvote, i forhold til deres tidligere aksjepost.»
Loven krever ikke at de har samme juridiske struktur. Den krever bare at de er registrerte kommersielle selskaper.
Dette uttrykker prinsippet om økonomisk kontinuitet for aksjonærene:
Selv om deres opprinnelige selskap forsvinner, mister de ikke sin relative økonomiske stilling.
De tildeles en tilsvarende andel i det overtakende eller nye selskapet.
Fastsettelsen av bytteforholdet i en fusjon er basert på virkelig verdi av selskapenes eiendeler (art. 36).
Den tekniske begrunnelsen for dette må inkluderes i styringsorganets rapport (art. 5), og den analyseres i den uavhengige ekspertens rapport, med mindre eksperten enstemmig har fått frafall fra de stemmeberettigede aksjonærene (art. 6.7), eller i tilfeller der gjeldende spesialordning ikke krever det, som i de forenklede fusjonene i artikkel 53 og 54.
Når disse rapportene ikke utarbeides i fusjoner ved absorpsjon av selskaper der aksjonæren eier 90 % eierandel (art. 54), kan minoritetsaksjonærer utøve sin rett til å selge sine aksjer i samsvar med artikkel 12.1.
Hvis de uttrykker sin intensjon om å selge og er uenige i verdien som er satt i den foreslåtte fusjonsplanen, kan de kreve ytterligere kontantkompensasjon, i henhold til vilkårene som er fastsatt i de generelle bestemmelsene for beskyttelse av aksjonærer (art. 12.4 og 54.3).
Dette betyr ikke å motta samme beløp "nominelt", men snarere en verdi som tilsvarer deres tidligere aksjepost.
II. Industrielle partnere (avsnitt 2):
Her oppstår et viktig og teknisk skille:
Hvem er en industriell partner?
En som ikke bidrar med kapital, men heller arbeidskraft eller personlige tjenester.
Dette er en vanlig figur i registrerte partnerskap eller kommandittselskaper.
Hvis det resulterende selskapet ikke tillater industrielle partnere
Når et selskap som inkluderer industrielle partnere fusjonerer med et annet der slike partnere ikke kan eksistere, etablerer artikkel 35.2 et spesielt regime for å bestemme deres aksjepost i kapitalen i det resulterende selskapet.
To metoder er planlagt for å fordele denne aksjeposten:
1. Tilskrive dem aksjeposten som ville blitt tildelt dem i vedtektene til det oppløste selskapet.
2. Hvis ingen slik bestemmelse finnes, vil den bli bestemt ved enstemmig avtale mellom alle partnerne i det oppløste selskapet.
I begge tilfeller, for at denne aksjeposten skal fordeles, vil det være nødvendig å redusere aksjeposten til de andre kapitalpartnerne proporsjonalt for å opprettholde intern balanse.
Videre, dersom industripartneren har til hensikt å fortsette å tilby tjenester til det nye selskapet, vil dette kun være mulig:
– Med deres uttrykkelige samtykke, og
– Forutsatt at denne personlige forpliktelsen er regulert som et tilleggsinnskudd, behørig fastsatt i vedtektene.
Det ser ut til at aksjen nevnt i artikkel 26 og 35 må være dekket av eiendeler, i henhold til artikkel 18 i den spanske aksjeloven (LSC).
• Selv om lovgiver refererer til «tildeling av en aksje» i kapitalen i det resulterende selskapet.
• Det er mulig at:
o Enten gir industripartneren et monetært eller ikke-monetært bidrag,
o Eller noen (en annen partner eller selskapet) gir dette bidraget på deres vegne, som en donasjon osv., som må formaliseres i samsvar med loven.
Dette regimet samsvarer med bestemmelsene i artikkel 26 for omdannelser: den industrielle partneren kan bare opprettholde sin deltakelse dersom den avtalte eller tildelte kvoten respekteres, og deres fortsatte levering av tjenester krever deres uttrykkelige samtykke, som må formaliseres som en tilleggstjeneste i samsvar med vedtektene.
ARTIKKEL 36. VALUTAKURS
Denne artikkelen regulerer hvordan valutakursen ved fusjoner skal bestemmes; det vil si andelen som partnerne i de oppløste selskapene mottar aksjer, aksjer eller kvoter i det resulterende selskapet.
I. Grunnlag for valutakursen (Art. 36.1)
Ved fusjonstransaksjoner må valutakursen for aksjene, aksjene eller kvotene til de deltakende selskapene fastsettes basert på virkelig verdi av deres egenkapital.
Virkelig verdi er hjørnesteinen i denne regelen:
– Den må gjenspeile den reelle, nåværende og objektive situasjonen for egenkapitalen til hvert selskap som er involvert i fusjonen.
– Vilkårlige eller uforholdsmessige valutakursforhold som skader minoritetsaksjonærer er forbudt.
Bytteforholdet må bestemmes basert på virkelig verdi av selskapets eiendeler, med hensyn til en forsvarlig verdsettelse, regnskapsmessig konsistens og inkludering av relevante balanseposter, inkludert betingede poster, i samsvar med allment aksepterte regnskapsprinsipper.
Bytteforholdet må angis i:
– Styrets beretning (art. 5),
– Og, der det er aktuelt, i den uavhengige ekspertens rapport (Art. 6).
Følgende spesifikke bestemmelser i fusjonsordningen refererer også uttrykkelig til bytteforholdet:
– Artikkel 37: forbyr uttrykkelig bytte av egne aksjer, aksjer eller kvoter.
– Artikkel 40.3: krever at bytteforholdet inkluderes i den felles fusjonsplanen.
– Artikkel 41.3: Når det er nødvendig, må den sakkyndiges rapport deles i to deler: den første må forklare metodene som styremedlemmene bruker for å bestemme bytteforholdet; den andre må angi om eiendelene til de oppløste selskapene minst dekker aksjekapitalen i det nyopprettede selskapet eller, der det er aktuelt, beløpet for kapitalforhøyelsen til det overtakende selskapet, når det er et allmennaksjeselskap eller et kommandittselskap med aksjer.
– Artikkel 49: gir aksjonærer som er uenige i bytteforholdet rett til å anke det i retten.
– Artikkel 53: Ved fusjoner av heleide datterselskaper kan bytteforholdet fravikes siden det ikke er flere aksjonærer som skal kompenseres.
– Artikkel 54.2: Ved fusjoner ved absorpsjon av datterselskaper med en eierandel på 90 % kan aksjonærer som er uenige i verdien som tilskrives aksjene deres, kreve ytterligere kontantkompensasjon.
Innledende merknad:
Anvendelsen av bytteforholdet har relevante nyanser i visse spesielle fusjonsscenarioer, som vi vil undersøke i følgende artikler:
1. Fusjon av et heleid datterselskap (art. 53):
→ Bytteforholdet fravikes siden det ikke er flere aksjonærer som skal kompenseres.
2. Fusjon med 100 % indirekte eierskap (art. 53.2):
→ Et bytteforhold, en ekspertrapport og en eventuell kapitalforhøyelse er nødvendig for å beskytte egenkapitalbalansen til mellomliggende selskaper.
3. Fusjon som resulterer i et kapitaltap for ikke-deltakende selskaper (art. 53.2, siste avsnitt):
→ Det overtakende selskapet må gi økonomisk kompensasjon basert på virkelig verdi av den berørte aksjeposten.
4. Fusjon med 90 % eierskap uten utarbeidelse av rapporter (art. 54):
→ Retten til å overføre eierskap aktiveres, samt muligheten for å kreve ytterligere kontantkompensasjon.
II. Ytterligere kontantkompensasjon (art. 36.2)
«Når det er hensiktsmessig å justere bytteforholdet, kan aksjonærer også motta kontantkompensasjon som ikke overstiger 10 % av pålydende verdi av aksjene, egenkapitalinteressene eller bokført verdi av de tildelte kvotene.»
Før vi fortsetter med analysen av denne andre delen av artikkel 36, er det verdt å kort avklare de to hovedbegrepene som ligger til grunn for den:
- valutakursen,
- og den supplerende kontantkompensasjonen (opptil 10 %).
Begge forekommer ikke bare i artikkel 36, men også i andre avsnitt av kongelig lovdekret 5/2023, som vi vil undersøke senere.
For å lette den generelle forståelsen har vi nedenfor inkludert et sammendrag av alle artiklene der disse begrepene er uttrykkelig nevnt, med angivelse av årsaken og deres funksjon i hvert tilfelle.
Artikler der typen bytte og årsaken til at den nevnes fremgår
1. Art. 5 (Rapport fra styringsorganet)
Den må angi typen bytte, kontantkompensasjonen (hvis noen), metodene som brukes for å bestemme den, og bytteprosedyren i tilfeller av fusjoner og utskillelser.
Loven krever at bytteprosedyren kun skal være detaljert når aksjer i et nytt selskap tildeles aksjonærene i et selskap som oppløses. Med andre ord:
• Fusjon: ja
• Utskillelse: ja
• Transformasjon: nei
• Global overføring: nei (med mindre det er uttrykkelig avtalt)
2. Art. 6 (Uavhengig ekspertrapport)
Der det er aktuelt, må rapporten inneholde en vurdering av det foreslåtte bytteforholdet, som angir:
– Metodene som styremedlemmene har brukt for å bestemme det,
– Egnetheten til disse metodene,
– De resulterende verdiene,
– Eventuelle verdsettelsesvansker,
– Og om bytteforholdet (eller kontantkompensasjonen) er berettiget.
Dette er kun nødvendig i de tilfellene som er fastsatt, eller når det ikke er frafalt enstemmig (art. 6.7).
3. Artikkel 12 (Beskyttelse av aksjonærer)
Denne artikkelen regulerer ikke direkte bytteforholdet, men den gir aksjonærene rett til å selge sine aksjer eller aksjeinteresser i visse strukturelle modifikasjoner – som interne transformasjoner eller visse fusjoner – når de er uenige i transaksjonens økonomiske vilkår, inkludert, der det er aktuelt, den tilbudte kontantkompensasjonen.
Artikkel 12, paragraf 6, inneholder en henvisning til bytteforholdet, som viser til reglene som er fastsatt for fusjoner. Denne bestemmelsen reiser imidlertid visse tolkningsvansker, både på grunn av plasseringen og ordlyden:
– Den spesifiserer ikke hvilke konkrete beskyttelsesmekanismer som forstås å være inkludert under denne generiske henvisningen.
– Den klargjør ikke om denne henvisningen er anvendelig. til andre strukturelle operasjoner der en type bytte også gjelder (som utskillelse av selskaper eller avtalte globale overføringer).
– Den inneholder ingen uttrykkelig referanse til de materielle bestemmelsene som regulerer denne beskyttelsen, som artikkel 36 (fastsettelse), 41.3 (teknisk verdsettelse) eller 49 (innsigelse fra aksjonærer som er uenige).
Fra et systematisk perspektiv kunne det ha vært tydeligere å plassere denne bestemmelsen innenfor de generelle bestemmelsene – eller til og med i de innledende bestemmelsene – ledsaget av:
– En eksplisitt definisjon av typen bytte,
– En liste over tilfellene der den gjelder,
– Og en klar avgrensning av tilfellene der den kan suppleres med kontantkompensasjon, enten med en grense på 10 % (som hovedregel), eller uten grense (når det er tillatt i utenlandske forskrifter ved grenseoverskridende fusjoner).
Denne tilnærmingen ville ha gitt en mer sammenhengende og forståelig oversikt, forutsett nøkkelelementene i regimet og lagt til rette for dens senere utvikling i de spesifikke bestemmelsene.
4. Artikkel 36 (Generell regel om valutakurs)
Denne artikkelen fastslår at valutakursen skal beregnes basert på virkelig verdi av selskapets egenkapital.
5. Artikkel 37 (Forbud mot bytte av egne aksjer)
Ved en fusjon – enten ved absorpsjon eller ved opprettelse av et nytt selskap – kan aksjer, eierinteresser eller kvoter som eies av de oppløsende selskapene, eller av tredjeparter som handler på deres vegne, ikke byttes.
Disse aksjene må innløses eller slettes for å forhindre at et selskap "selvkompenserer".
Dette forbudet hindrer ikke det overtakende selskapet i å bruke eksisterende (lovlig ervervede) egne aksjer til å tildele aksjer til aksjonærene i det overtatte selskapet som et alternativ til en kapitalforhøyelse.
6. Artikkel 40.3 (Innhold i den felles fusjonsplanen)
Planen må inneholde det foreslåtte bytteforholdet, den planlagte kontantkompensasjonen (hvis noen), og, der det er aktuelt, bytteprosedyren.
7. Artikkel 41.3 (Teknisk rapport fra fusjonseksperten)
Dette krever en detaljert beskrivelse av metodene som styremedlemmene bruker for å bestemme bytteforholdet, og en uttalelse om hvorvidt egenkapitalen i de fusjonerende selskapene dekker minst aksjekapitalen i det nye selskapet eller beløpet for kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet, når sistnevnte er et allmennaksjeselskap eller et kommandittselskap med aksjer.
8. Artikkel 49 – Beskyttelse av aksjonærer i bytteforholdet
Denne artikkelen anerkjenner en spesifikk klagerett for aksjonærer som anser bytteforholdet fastsatt i fusjonsplanen for å være utilstrekkelig.
Søksmålet er ikke rettet mot fusjonsavtalen som helhet, men snarere mot andelen av deres aksjer eller beholdninger som skal konverteres til det resulterende selskapet.
9. Art. 53 (Fusjon av et heleid selskap)
Tillater dispensasjon fra bytteforholdet når det ikke er flere aksjonærer.
10. Art. 54 – Indirekte forhold til bytteforholdet
Selv om artikkelen fokuserer på muligheten for at det overtakende selskapet erverver aksjene til minoritetsaksjonærer til virkelig verdi, må aksjene deres byttes mot egne aksjer eller aksjeinteresser i det overtakende selskapet, eller gjennom en kapitalforhøyelse om nødvendig, dersom disse aksjonærene ikke aksepterer oppkjøpstilbudet.
11. Art. 59 – Total utskillelse:
Ved totale utskillelser bestemmer bytteforholdet andelen aksjonærer mottar aksjer eller aksjeinteresser i mottakerselskapene. En kontantkompensasjon som ikke overstiger 10 % av nominell eller bokført verdi er også tillatt for å justere effektene av byttet.
12. Art. 60 – Delvis utskillelse:
Bytteforholdet styrer den proporsjonale fordelingen av aksjer eller aksjeinteresser i mottakerselskapene, basert på aksjonærens eierandel i det utskilte selskapet. Kontantkompensasjon, begrenset til 10 % av nominell eller bokført verdi, er også tillatt for å justere bytteforholdet.
Den delvise utskillelsen inkluderer også reduksjon av aksjekapitalen i det utskilte selskapet og mulig allokering av gjeld knyttet til de overførte forretningsenhetene.
13. Art. 101 – Intraeuropeiske grenseoverskridende fusjoner:
Ved fusjoner mellom selskaper som er underlagt forskjellige nasjonale EU-rettssystemer, bekreftes det at bytteforholdet kan inkludere kontantkompensasjon. Selv om spansk lov begrenser denne kompensasjonen til 10 % av nominell eller bokført verdi, ugyldiggjør ikke dette fusjonen eller gjør den effektiv dersom gjeldende utenlandsk lov tillater å overskride denne grensen.
Denne artikkelen sikrer konsistensen av bytteforholdet i multinasjonale sammenhenger, og forsterker dens tekniske natur.
Artikler der kontantkompensasjon er vurdert (opptil 10 %)
1. Art. 36.2 – Supplerende kontantkompensasjon:
I tillegg til de tildelte aksjene, andelene eller kvotene, kan aksjonærer tildeles supplerende kontantkompensasjon. En kontantutbetaling som ikke overstiger 10 % av pålydende verdi av aksjene eller aksjeandelene, eller den bokførte verdien av kvotene, når det er nødvendig for å justere bytteforholdet.
2. Art. 59 (Total utskillelse):
Tillater en kontantutbetaling, som en justering av bytteforholdet, som ikke kan overstige 10 % av pålydende verdi av de tildelte aksjene eller aksjeandelene, eller den bokførte verdien av de tildelte kvotene.
3. Art. 60 (Delvis utskillelse):
Tillater en ytterligere kontantutbetaling for å justere bytteforholdet, begrenset til maksimalt 10 % av pålydende verdi av de tildelte aksjene eller aksjeandelene, eller den bokførte verdien av de tildelte kvotene.
Det utskilte selskapet skal redusere sin aksjekapital med det beløpet som er nødvendig for å gjenspeile reduksjonen i egenkapital.
4. Art. 101.2 (Grenseoverskridende fusjon med høyere kompensasjon)
Dette tillater utenlandsk lovgivning å tillate kompensasjon som overstiger 10 % uten å ugyldiggjøre fusjonen.
Kort innledende referanse om kompensasjonsmetodene i kongelig lovdekret 5/2023
Før vi gjennomgår artikkel 36.2, om kontantkompensasjon for å justere bytteforholdet, er det viktig å merke seg at kongelig lovdekret etablerer to hovedtyper kontantkompensasjon, med ulik art og formål:
1. Tilleggskompensasjon for å justere bytteforholdet (10 % grense)
Dette gjelder transaksjoner som involverer:
- Fusjoner (art. 36.2),
- Fullstendige utskillelser (art. 59),
- Delvise utskillelser (art. 60).
Formål: å justere mindre forskjeller i fordelingen av aksjer, aksjeinteresser eller kvoter.
Maksimalt tillatt: Kontantkompensasjon som ikke overstiger 10 % av pålydende verdi av aksjene eller aksjeinteressene, eller den bokførte verdien av de tildelte kvotene.
Dette erstatter ikke bytte av aksjer; det er rent komplementært.
Art. 101.2 – Tilleggskompensasjon ved grensekryssende fusjoner:
Den tillater at gjeldende lovgivning i en av de involverte statene kan tillate kontantkompensasjon innenfor bytteforholdet som overstiger 10 % av pålydende eller bokført verdi i forbindelse med grensekryssende fusjonstransaksjoner.
Denne kompensasjonen er ikke for aksjonærbeskyttelse, men snarere en teknisk justering innenfor bytteforholdet for å legge til rette for gjennomføringen av fusjonen.
2. Monetær kompensasjon som aksjonærbeskyttelse
(Art. 4, 6; 5, 1; 6, 1, 1, 4 og 7; 11, 1 og 3)
Dette gjelder i:
• Interne transformasjoner:
o Art. 12 (rett til tilbaketrekning på grunn av motstand mot transformasjonen),
o Art. 24 (rett til avhendelse eller automatisk tilbaketrekning på grunn av påleggelse av personlig ansvar).
• Grensekryssende fusjoner:
o Art. 12.1 (tilbaketrekning på grunn av endring i gjeldende lov eller endring av registrert kontor),
o Art. 101 (aksept av kompensasjon som overstiger 10 %).
• Oppkjøp av et 90 % eid datterselskap:
Art. 54 – Oppkjøp av et 90 % eid datterselskap:
Det oppkjøpende selskapet kan tilby å erverve aksjene eller eierandelene til aksjonærene som fortsatt eier deler av kapitalen i det oppkjøpte selskapet, forutsatt at det eier minst 90 % av nevnte kapital.
Selv om begrepet «minoritetsaksjonærer» ikke er uttrykkelig nevnt, er tilbudet rettet nettopp mot de som ikke er en del av det kontrollerende flertallet.
Hvis de ikke aksepterer den tilbudte verdien, kan de kreve ytterligere kompensasjon i henhold til vilkårene for aksjonærbeskyttelse.
• Formål: å beskytte rettighetene til dissenserende aksjonærer som ikke ønsker å delta i transaksjonen.
• Det er ikke nødvendigvis begrenset til 10 %: det kan til og med nå den totale verdien av aksjene i visse tilfeller.
• Det kan innebære effektiv uttreden fra aksjonæren gjennom full betaling av sine rettigheter.
Artikkel 86 – Beskyttelse av aksjonærer ved grenseoverskridende restrukturering:
Denne artikkelen anerkjenner en aksjonærs rett til å selge sine aksjer eller aksjeinteresser når en strukturell restrukturering underlegger selskapet utenlandsk lov, forutsatt at de stemte mot den.
Kontantkompensasjonen de mottar er ikke underlagt en teknisk grense på 10 % og er ment å beskytte den avvikende aksjonærens posisjon.
Loven etablerer en spesifikk rett for aksjonærer til å trekke seg fra et restruktureringsprosjekt, en grenseoverskridende fusjon eller et oppkjøp av et selskap der de eier 90 % eierandel, selv om ingen er villige til frivillig å kjøpe aksjene deres.
Artikkel: Hvem kjøper aksjene? Hvor står det?
24.1 Selskapet eller tredjeparter det foreslår. Dette er angitt ordrett.
12 Dette utledes av funksjonell analogi med artikkel 12.3 (selskapet tilbyr kompensasjon).
54 Det overtakende selskapet. Artikkel 54.1: «tilbud på vegne av det overtakende selskapet…»
86 Selskapet som aksjene tilhører. Artikkel 86: «overføring til selskapet [...]»
Til hvem selger aksjonæren?
Artikkel 12 og andre lignende bestemmelser angir at aksjonæren kan overføre til:
• Selskapet selv, eller
• Aksjonærer eller tredjeparter foreslått av selskapet.
For hvor mye selges de? Hvordan bestemmes verdien?
Prisen settes ikke av aksjonæren.
Det kalles «kontantkompensasjon». «passende», og må allerede være inkludert i det strukturelle modifikasjonsprosjektet, Art. 4, 6º
• Partneren kan akseptere denne verdien og selge.
• Hvis de imidlertid anser det som upassende, har de rett til å anlegge et krav til handelsretten (Art. 12.4) og be om ytterligere kompensasjon.
Vi fortsetter med Artikkel 36, 2, i Kongelig Resolusjon 5/2023
I. Formålet med denne kompensasjonen
Målet er å justere mindre ubalanser som kan oppstå ved anvendelse av bytteforholdet, uten å endre det avtalte forholdet.
Det brukes når beregningen av fordelingen ikke tillater å tildele nøyaktige aksjer til alle partnere uten å forårsake tvungen avrunding eller ulik fordeling.
Det er et teknisk balanseringsverktøy, ikke en godtgjørelsesformel eller en form for juridisk beskyttelse.
Eksempel:
Hvis en partner ville ha rett til 102,6 aksjer, og disse ikke kan deles, tildeles de 102 aksjer og kompenseres med differansen i kontantekvivalent til De resterende 0,6 % forblir uendret, uten å endre basisbytteforholdet.
II. Art og begrensninger
Dette er en tilleggskompensasjon, ikke en erstatning: aksjonæren fortsetter å motta aksjer, men med en liten monetær justering.
Streng juridisk grense: den kan ikke overstige 10 % av den nominelle verdien (aksjer eller aksjer) eller den bokførte verdien av de tildelte aksjene.
Det er ikke en automatisk rett: den gjelder bare når det er hensiktsmessig å justere bytteforholdet og er fastsatt i fusjonsplanen.
Det endrer ikke transaksjonens art: det forblir en fusjon med aksjeallokering, ikke et salg.
III. Praktiske konsekvenser
Angående bytteforholdet:
Det må respektere aksjeforholdet mellom aksjonærene i henhold til virkelig verdi av de sammenslåtte eiendelene (art. 36.1).
Det må begrunnes behørig i planen, art. 40.3.
Hvis en aksjonær mener at det ikke gjenspeiler deres faktiske situasjon, kan de bestride det (se art. 49).
Angående kontantkompensasjon:
• Det tjener en teknisk korrigerende funksjon.
• Den erstatter ikke utdeling i natura og hindrer heller ikke transaksjonen i å være en ekte fusjon.
Siden bytteforholdet kan bestrides i henhold til artikkel 49, krever innføring av kontantkompensasjon en begrunnelse i fusjonsplanen (artikkel 40.3).
Systematisk klassifisering
Dette scenariet tilhører gruppe 1: Tilleggskompensasjon for å justere bytteforholdet (10 % grense).
Det bør ikke forveksles med scenariene i gruppe 2: Kompensasjon som aksjonærbeskyttelse.
ARTIKKEL 37 FORBUD MOT BYTTE AV EGNE AKSJER
Selv om tittelen på artikkel 37 kun refererer til «egne aksjer», gjelder innholdet i bestemmelsen aksjer, andeler eller kvoter, og omfatter dermed alle former for aksjekapital som kan holdes av de deltakende selskapene selv eller av tredjeparter på deres vegne.
Disse terminologiske avvikene endrer ikke omfanget.
I. Det gjelder for:
Aksjer eid av et av de deltakende selskapene i et annet,
Eller aksjer eid av en tredjepart som opptrer på vegne av et av de fusjonerende selskapene.
Disse aksjene er allerede økonomisk kontrollert av det overtakende selskapet: de representerer ikke lånt kapital og kan derfor ikke generere nye allokeringer i byttet.
II. Juridiske konsekvenser
Uttrykkelig forbud mot bytte: de kan ikke konverteres til aksjer i det resulterende selskapet.
Obligatorisk innløsning eller opphør: de er lovlig tatt ut av omløp, uten allokering.
III. Regnskapsmessig behandling
Bokført verdi av disse aksjene forsvinner ikke, men er fullt integrert i egenkapitalen til det overtakende selskapet.
Den praktiske effekten er at verdien av disse aksjene omfordeles mellom de gjenværende aksjene som allokeres, noe som øker verdien deres proporsjonalt.
IV. Implikasjoner for bytteforholdet (Art. 36)
Ved fastsettelse av bytteforholdet bør verdien av egne aksjer (holdt av eller på vegne av det overtakende selskapet) utelukkes, ettersom denne verdien ikke representerer ekstern kapital og allerede utgjør en del av det overtakende selskapets egenkapital.
Å inkludere den i beregningen av bytteforholdet ville føre til uberettiget berikelse av det overtakende selskapets aksjonærer og en skade for det overtakende selskapets aksjonærer.
ARTIKKEL 38. ANVENDELSE AV SEKTORLOVGIVNING.
I. Formålet med bestemmelsen
Denne artikkelen introduserer en klausul som gjentar at fusjoner, i tillegg til den generelle ordningen fastsatt i kongelig lovdekret, kan være underlagt spesielle sektorreguleringer.
Dens funksjon er å bevare forrangen eller samtidigheten til spesifikke ordninger, slik som de som gjelder for:
- Finansinstitusjoner (banker, kredittforeninger),
- Forsikringsselskaper,
- Børsnoterte selskaper,
- Transport-, energi- og telekommunikasjonsselskaper eller forsvar,
-.- Eller sektorer som er underlagt administrativt tilsyn eller forhåndsgodkjenning.
II. Bestemmelsens art
Det er en uttrykkelig henvisning til andre rettsnormer ICA-er, i form av en henvisningsregel eller systematisk kobling.
Det pålegger ikke nye forpliktelser, men det krever verifisering av om det finnes ytterligere krav i de sektorspesifikke forskriftene som gjelder for hvert selskap som er involvert i fusjonen.
III. Praktiske konsekvenser
Fusjoner kan ikke anses som automatisk gyldige bare ved å overholde kongelig lovdekret 5/2023:
De gjeldende sektorspesifikke kravene må også respekteres, avhengig av selskapenes aktivitet, art eller juridiske kategori.
I praksis kan dette innebære:
- Behov for forhåndsgodkjenning fra administrativ myndighet,
- Krav om bindende eller ikke-bindende rapporter,
- Inngripen fra regulerings- eller tilsynsorganer (Bank of Spain, CNMV, DGSFP, etc.),
- Strukturelle begrensninger pålagt av EU- eller nasjonale sektorspesifikke forskrifter.
ARTIKKEL 39. FELLES FUSJONSPLAN.
Vi går nå inn i del 2 i tittel II, som begynner med artikkel 39.
I. Bestemmelsens funksjon
Artikkel 39 innleder reguleringen av dokumentfasen før fusjonen, som regulerer den felles fusjonsplanen, som skal tjene som grunnlag for godkjenning av generalforsamlingene.
Ved en fusjon må planen være et enkelt, felles og felles dokument, utarbeidet og signert av alle styremedlemmene i alle involverte selskaper.
Hvert selskap kan ikke utarbeide en separat versjon av planen; de må heller bli enige om en enkelt tekst som gjenspeiler hele virksomheten.
1. Utarbeidelse og signering av planen
Formell forpliktelse for styremedlemmene: alle styremedlemmer i hvert involverte selskap må utarbeide og signere den.
Hvis et styremedlem ikke signerer, må årsaken uttrykkelig angis.
Denne erklæringen forhindrer ugyldighet og tillater registrering av interne forskjeller eller uenigheter uten å hindre prosessen.
Denne klausulen gir åpenhet om potensielle ledelseskonflikter, men blokkerer ikke virksomheten hvis et tilstrekkelig flertall oppnås.
2. Virkninger etter signering: plikt til å avstå fra avtalen
Fra signeringsøyeblikket kan styret ikke utføre noen handlinger eller inngå noen kontrakter som:
- Kompromitterer godkjenningen av prosjektet,
- Eller vesentlig endrer det avtalte bytteforholdet.
Denne bestemmelsen beskytter avtalen og tilliten til aksjonærene og tredjeparter, og forhindrer forstyrrelser i den avtalte balansen.
3. Prosjektets utløp
Prosjektet utløper etter 6 måneder dersom det ikke godkjennes av alle involverte generalforsamlinger.
Utløpet skjer automatisk, uten behov for en uttrykkelig erklæring.
Obligatorisk regime: Stilltiende forlengelse er ikke tillatt. En ny prosedyre må iverksettes dersom fristen utløper.
II. Denne artikkelen etablerer fellesprosjektet som en multilateral prekontraktuell handling av instrumentell art og setter minimumsgarantier for integritet, åpenhet og rettidighet i fusjonsprosessen.
Formålet er å gi rettssikkerhet og forhindre at prosjektet forblir "på vent" på ubestemt tid eller blir utsatt for skjulte endringer etter signering.
ARTIKKEL 40. INNHOLD I FELLESFUSJONSAVTALEN.
Innhold i fellesfusjonsavtalen
Denne artikkelen fastsetter det ytterligere minimumsinnholdet som må inkluderes i fellesfusjonsavtalen, i tillegg til den generelle informasjonen i de felles bestemmelsene (tittel I, kapittel II, i kongelig lovdekret).
1. Registreringsdetaljer for de deltakende selskapene
Avtalen må inneholde registreringsdetaljer for alle deltakende selskaper.
Dette muliggjør presis juridisk identifisering av de involverte partene.
Dette inkluderer: firmanavn, juridisk form, registrert kontor, registreringsnummer i handelsregisteret, registreringsskjema osv.
Dette kravet gir juridisk sikkerhet for transaksjonen og muliggjør senere gjennomgang av den av registeret.
2. Detaljer om det resulterende selskapet eller utkast til vedtekter
Hvis fusjonen resulterer i et nytt selskap (fusjon ved opprettelse), må utkastet til vedtekter inkluderes.
Hvis det er en fusjon ved absorpsjon, må detaljer om det resulterende absorberende selskapet oppgis. Se artikkel 4.1.1.
Dette sikrer åpenhet om den fremtidige juridiske strukturen og lar aksjonærene vurdere rammeverket de vil bli med i.
3. Bytteforhold, kontantkompensasjon og bytteprosedyre
Dette er en av de mest relevante og tekniske delene av utkastet:
- Bytteforholdet må angis: andelen nye aksjer, beholdninger eller kvoter som vil bli tildelt for de gamle.
- Hvis det er planlagt ytterligere kontantkompensasjon (artikkel 36.2), må det uttrykkelig angis.
- Den tekniske bytteprosedyren må også beskrives: frister, leveringsmekanismer, avrundingsformler osv.
Denne klausulen er viktig for å garantere rettferdighet mellom partnere og unngå påfølgende utfordringer basert på mangel på åpenhet.
4. Virkning på bidrag av tjenester eller tilleggstjenester
Virkningene fusjonen kan ha på følgende må deklareres:
- Bidrag av tjenester (ikke-monetær arbeidskraft eller ekspertise),
- Tilleggstjenester (personlige forpliktelser annet enn monetære bidrag), (av kapitalinnskuddet).
Kompensasjon, hvis aktuelt, til de berørte aksjonærene i det resulterende selskapet må også reguleres.
Denne bestemmelsen beskytter de spesielle rettighetene til visse aksjonærer som ikke bidrar med kapital direkte, men hvis juridiske stilling må bevares eller justeres.
Artikkel 40.4 sikrer at fusjonsplanen ikke ignorerer eller bare eliminerer de spesielle rettighetene som følger av bidrag av tjenester eller tilleggstjenester, og at den tydelig regulerer om disse rettighetene opprettholdes, tilpasses eller kompenseres, og dermed beskytter aksjonærer hvis tilknytning strekker seg utover kapital.
5. Dato for deltakelse i selskapets overskudd
Planen må fastsette datoen fra hvilken de nye aksjonærene (eller de som har byttet aksjer) har rett til å delta i overskuddet.
Det er også tillatt å innføre spesifikke bestemmelser, for eksempel:
-.- utelukkelse av utbytte i det første regnskapsåret,
-.- eller tilbakevirkende deltakelse i overskudd fra en dato før registrering.
Dette punktet har regnskapsmessig og skattemessig relevans og må være tydelig definert for å unngå konflikter mellom innkommende og utgående partnere.
6. Datoen fusjonen vil ha regnskapsmessig effekt fra
Dette refererer til datoen for tilbakevirkende regnskapsmessig effekt av fusjonen.
Dette sikrer at regnskapet for regnskapsåret gjenspeiler all aktivitet som om de nå var én enhet.
Fra det øyeblikket vil de fusjonerende selskapenes økonomiske resultater (inntekter, utgifter osv.) anses som overtatt av det resulterende selskapet for regnskapsformål.
Denne datoen:
- Trenger ikke å sammenfalle med registreringsdatoen.
- Settes vanligvis til begynnelsen av inneværende regnskapsår for å legge til rette for regnskapsmessig integrering.
Den tillater at all aktivitet for regnskapsåret registreres som om den hadde blitt utført av det resulterende selskapet. Den forenkler presentasjonen av konsoliderte regnskaper, den enhetlige skattebehandlingen av regnskapsåret og revisjon uten å dele perioder.
7. Informasjon om verdsettelse av eiendeler og gjeld til hvert overførte selskap
• Forslaget må forklare hvordan hver overførte eiendel er verdsatt.
• Dette er et krav om åpenhet og et teknisk grunnlag for å begrunne bytteforholdet.
Verdsettelsen må:
• Være basert på solide regnskapsmessige eller økonomiske kriterier,
• Være verifiserbar av aksjonærer, tredjeparter og uavhengige eksperter (art. 41).
Viktighet:
• Fordelingens forholdsmessighet avhenger av denne verdsettelsen,
• Dens ugjennomsiktighet kan føre til utfordringer basert på ubalanse i egenkapitalen.
Forholdet til artikkel 45 – Innsigelse av balansen:
Denne artikkelen tillater å utfordre balansen som brukes som grunnlag for fusjonen dersom den er unøyaktig eller ikke gir et rettvisende bilde av selskapets eiendeler.
Relevans:
Hvis balansen er feil, vil også verdsettelsen av eiendelene være feil.
Og hvis verdsettelsen er feil, vil bytteforholdet være ubalansert.
Forholdet til artikkel 49 – Innsigelse av bytteforholdet:
Denne artikkelen anerkjenner uttrykkelig aksjonærenes rett til å utfordre bytteforholdet dersom de mener det er upassende.
Det demonstreres at det er upassende ved å analysere verdsettelsen av eiendelene: hvis ett selskap har blitt overvurdert og et annet undervurdert, kan den berørte aksjonæren kreve erstatning.
8. Datoene for regnskapet til de fusjonerende selskapene som brukes til å fastsette vilkårene for fusjonen
Årsregnskapet (eller mellomregnskapet) som brukes som grunnlag for verdsettelse av selskapene, må angis.
Normalt er dette de sist godkjente regnskapet, men nyere kan brukes hvis styret anser det som passende.
Dette muliggjør verifisering av at eiendelstallene som brukes for byttet er oppdaterte og pålitelige.
Det sikrer at tallene som brukes kan gjennomgås og verifiseres mot regnskapsmaterialet.
9. Bevis for overholdelse av skatte- og trygdeforpliktelser
Gyldige attester utstedt av følgende er påkrevd:
- Skatteetaten,
- Og den generelle statskassen for trygden.
Mål:
Å sikre at ingen involverte selskaper akkumulerer skjult gjeld eller forpliktelser ved fusjon.
Dette tjener til å demonstrere at selskapene er oppdatert med sine skatte- og trygdeforpliktelser, og dermed gi sikkerhet for transaksjonen og unngå risiko for det nye selskapet.
ARTIKKEL 41 – EKSPERTRAPPORT OM FUSJONSFORSLAGET
Denne artikkelen regulerer involvering av uavhengige eksperter i fusjonsprosessen, som en mekanisme for teknisk kontroll og beskyttelse av aksjonærer, spesielt i fusjoner som involverer allmennaksjeselskaper eller kommandittselskaper.
Rapport fra artikkel 6 og artikkel 41.
Artikkel 6 – Generell rapport, gjeldende for enhver strukturell modifikasjon
• Forespørselen er valgfri (styremedlemmer kan be om den fra registratoren).
• Den gir en uttalelse om:
1. Kontantkompensasjon (når det er rett til å overføre eierskap).
2. Type kompensasjon (ved fusjoner eller utskillelser).
3. Tilstrekkelig kapital, dersom det resulterende selskapet er et allmennaksjeselskap (S.A.) eller et kommandittselskap.
4. Garantier overfor kreditorer, dersom det uttrykkelig er anmodet om det.
• Dette kravet kan fravikes dersom alle stemmeberettigede partnere er enige (avsnitt 7).
Artikkel 41 – Obligatorisk spesifikk rapport ved visse fusjoner
• Denne rapporten er obligatorisk når et allmennaksjeselskap (S.A.) eller et kommandittselskap med aksjer (S.A.) er involvert.
1. Obligatorisk oppnevning når allmennaksjeselskaper eller kommandittselskaper med aksjer er involvert
• Når minst ett allmennaksjeselskap eller kommandittselskap med aksjer (S.A.) er involvert, er oppnevning av sakkyndige obligatorisk.
• Styremedlemmene må be om dette fra handelsregisteret ved selskapets registrerte kontor.
• Som hovedregel oppnevner hvert selskap sin egen sakkyndige.
• Men hvis alle selskapene er enige, kan de be om at én ekspert eller et team utnevnes for å utarbeide en felles rapport.
Jurisdiksjon for utnevnelse:
– Jurisdiksjonen ligger hos handelsregisterføreren ved det overtakende selskapets registrerte kontor eller det nye selskapets tiltenkte registrerte kontor.
2. Ekspertens fulle rett til tilgang til informasjon
Eksperter kan be om all nødvendig informasjon fra selskapene uten noen begrensninger.
Denne retten til tilgang garanterer en fullstendig teknisk analyse og en uavhengig verdsettelse.
3. Minimumsinnhold i rapporten – To obligatoriske deler
Ekspertens rapport må inneholde minst to separate deler:
Del én:
– Forklaring av metodene som brukes av styret for å bestemme bytteforholdet.
– Begrunnelse for om fordelingen av aksjer eller andeler blant aksjonærene er rimelig og proporsjonal.
Del to:
– Uttalelse om hvorvidt eiendelene til de oppløsende selskapene dekker minst:
• kapitalen i det nye selskapet, eller
• den nødvendige kapitaløkningen i det overtakende selskapet (hvis det er et allmennaksjeselskap eller et kommandittselskap med aksjer).
– Dette er en vurdering av minimumssolvensen som kreves av hensyn til eiendelens sikkerhet.
Rapporten er obligatorisk dersom det er snakk om et allmennaksjeselskap (S.A.) eller et kommandittselskap med aksjer (Art. 41.1).
Den andre delen av rapporten utløses imidlertid bare dersom det resulterende selskapet (nytt eller overtakende) er et allmennaksjeselskap (S.A.) eller et kommandittselskap, fordi lovgiver i så fall ønsker å garantere at kapitalen effektivt dekkes av reelle eiendeler (Art. 41.3).
4. Reduksjon av rapportens innhold (ved enstemmig enighet)
• Rapporten kan begrenses til kun den andre delen (vedrørende minimumskapitalen) hvis:
– Alle deltakende selskaper er allmennaksjeselskaper (S.A.) eller kommanditselskaper (S.A.),
– Og alle aksjonærer med stemmerett, samt enhver annen lovfestet innehaver av denne retten, uttrykkelig samtykker.
Dette forenkler prosessen når det er full enighet blant aksjonærene.
Gjennomgang.
1. NÅR ER RAPPORTEN OBLIGATORISK?
Det er obligatorisk:
– Når minst ett allmennaksjeselskap (S.A.) eller kommanditselskap (S.Com. por A.) deltar (Art. 41.1)
Det er ikke obligatorisk:
– Hvis bare private aksjeselskaper (S.L.) deltar (Art. 41.5)
2. HVA INNEHOLDER RAPPORTEN? → TO DELER
Del én:
Vurderer om bytteforholdet er riktig beregnet.
Forklarer verdsettelsesmetodene.
Del to:
– Kontrollerer om egenkapitalen dekker kapitalen i det nye selskapet,
eller kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet (kun hvis det er et aksjeselskap eller kommandittselskap).
3. KAN DEN FØRSTE DELEN UTELATES?
Ja, hvis ALLE stemmeberettigede aksjonærer i alle selskapene enstemmig samtykker i å gjøre det. (Art. 41.4)
Den andre delen kan ikke utelates hvis det resulterende selskapet er et allmennaksjeselskap (A.S.) eller et kommandittselskap (A.S.).
(Denne delen kan aldri fravikes; den er obligatorisk i henhold til selskapets offentlige retningslinjer.)
EKSEMPEL:
Tilfelle: Fusjon av A (A.S.) + B (A.S.) → overtakende selskap: B
• Obligatorisk rapport (fordi det finnes et aksjeselskap)
• Inneholder to deler (valutakurs + kapitalkontroll)
• Den første delen kan utelates hvis alle aksjonærene i A og B er enige.
• Den andre delen må imidlertid alltid fylles ut fordi det overtakende selskapet er et aksjeselskap.
5. Valgfri karakter i andre tilfeller
• Hvis det ikke finnes allmennaksjeselskaper eller kommandittselskaper, er ikke den sakkyndiges rapport obligatorisk, men den kan etterspørres frivillig.
6. Rapportens gyldighet
• Rapporten må være gyldig på det tidspunktet generalforsamlingene som godkjenner fusjonen avholdes.
• Dette sikrer at beslutninger tas på et oppdatert teknisk grunnlag.
Praktisk vurdering:
• Denne artikkelen tjener et formål med teknisk sikkerhet og økonomisk åpenhet.
• Ekspertinvolvering styrker beskyttelsen av minoritetsaksjonærer, garanterer et rettferdig bytteforhold og sikrer at kapitalen i det nye selskapet er fullt dekket.
• Den eliminerer formaliteter når det ikke er kapitalselskaper involvert eller når det er enstemmig enighet, noe som demonstrerer balansert fleksibilitet.
ARTIKKEL 42 – FUSJON ETTER OVERNÅELSE AV ET SELSKAP MED GJELD PÅ DEN OVERTAKENDE PARTENS VEGNE.
Denne artikkelen har som mål å forhindre at fusjonen blir brukt som et røykteppe. å konsolidere risikable eller uærlige finansielle transaksjoner,
spesielt når et aggressivt oppkjøp har blitt gjort ved hjelp av gjeldsfinansiering.
Det gjelder når tre nøkkelelementer er til stede:
1. Det er en fusjon (mellom to eller flere selskaper),
2. Ett av dem har pådratt seg gjeld de siste tre årene,
3. Denne gjelden ble brukt til å:
- Erverve kontroll over et annet selskap som deltar i fusjonen, eller
- Kjøpe essensielle eiendeler i det selskapet.
Målet er derfor å forhindre at et høyt gjeldstynget selskap kjøper opp et annet, absorberer det og overfører gjeldsbyrden til hele strukturen, uten kontroll eller åpenhet.
Det pålegger følgende forpliktelser:
1. I fusjonsplanen:
Den må angi:
• Hvor ressursene til å betale ned gjelden vil komme fra,
• Og nedbetalingsplanen.
2. I ledelsens rapport:
De må begrunne:
• Hvorfor kontroll eller essensielle eiendeler ble ervervet,
• Og hvorfor fusjonen nå gjennomføres.
I tillegg må de fremlegge:
• En økonomisk og finansiell plan,
• Inkludert finansieringskilder og spesifikke mål.
3. I ekspertrapporten:
De må kommentere rimeligheten av det som presenteres i fusjonsforslaget og ledelsesberetningen:
• Hvordan gjelden skal finansieres (kilder og vilkår),
• Hvorfor oppkjøpet ble gjort,
• Hvorfor fusjonen nå foreslås,
• Hvilke økonomiske og finansielle mål som forfølges.
Eksperten utfører ikke en uavhengig analyse, men må kritisk verifisere om det som er sagt er økonomisk fornuftig og tilstrekkelig begrunnet, som en mekanisme for etterkontroll av bruk av økonomisk gearing, og pådra seg gjeld for å kjøpe opp et annet selskap.
Særbestemmelse i paragraf 2:
«I disse tilfellene vil en ekspertrapport være påkrevd selv når fusjonsavtalen er enstemmig.»
Dette betyr at rapporten ikke kan fravikes selv om alle partnere er enige.
Hvorfor? Fordi interessen som skal beskyttes her ikke bare er partnerens: den inkluderer også kreditorer, ansatte, tredjeparter og systemets økonomiske integritet.
UAVHENGIGE EKSPERTRAPPORT OM STRUKTURELLE MODIFIKASJONER (Kongelig lovdekret 5/2023)
(Samordnet tolkning av artikkel 6, 41, 42, 49 og 52)
Systematisk tilnærming: Fra det generelle til det spesifikke
a. Artikkel 6 – Generelt regime for ALLE strukturelle modifikasjoner
Generell regel: Rapporten er obligatorisk
Enhver foreslått strukturell modifikasjon (fusjon, utskillelse, global overføring, grenseoverskridende transformasjon osv.) må ledsages av en rapport fra en uavhengig ekspert, som analyserer:
• Type bytte eller kontantkompensasjon (del 1),
• Tilstrekkelig kapital (del 2),
• Og, hvis forespurt, tilstrekkeligheten av garantier for kreditorer (del 3).
Unntak fra rapportkravet (art. 6.7)
Rapporten kan være unødvendig dersom:
• Alle stemmeberettigede aksjonærer i det eller de deltakende selskapet eller selskapene samtykker i å frafalle den, eller
• Det spesifikke regimet for transaksjonen uttrykkelig fastsetter dette.
b. Artikkel 41 – Spesifikk ordning for FUSJONER
Rapport obligatorisk dersom et allmennaksjeselskap (S.A.) eller et aksjeselskap (S.Com.) deltar. Av A. (Art. 41.1)
• En ekspert må oppnevnes (én per selskap eller én ekspert).
• Oppnevnelse av handelsregisteret.
Valgfri rapport dersom det ikke finnes et allmennaksjeselskap (S.A.) eller aksjeselskap (S.Com. av A.) (Art. 41.5)
• Dersom alle deltakende selskaper er aksjeselskaper (SRL), er rapporten ikke obligatorisk.
Redusert rapport (Art. 41.4)
• Dersom alle partnere med stemmerett og innehavere av spesielle rettigheter er enige:
o Rapporten fjernes ikke, men
o Den er begrenset til den andre delen (vurdering av kapitaldekning).
o Bytteforholdet analyseres ikke.
c. Spesielt regime: FORENKLET FUSJON (i henhold til den spanske aksjeloven, artikkel 53 og 54)
I følgende tilfeller kreves det ikke en uavhengig ekspertrapport:
– Artikkel 53: Fusjon ved absorpsjon av et heleid datterselskap (100 % direkte eller indirekte eierskap).
– Artikkel 54: Absorpsjon av et 90 % eid datterselskap, dersom et tilbud om å erverve aksjer fremsettes og kravene er oppfylt.
Begrunnelse: Siden det ikke foreligger noen faktisk interessekonflikt mellom aksjonærene, myker lovgiver opp de formelle kravene (ekspertrapport, styrerapport osv.).
d. Artikkel 42 – FUSJON ETTER OVERNÅELSE MED GJELDFINANSIERING
Denne artikkelen innfører en obligatorisk regel som endrer alt det ovennevnte dersom visse økonomiske risikoer er tilstede.
Anvendelsesområde (art. 42.1):
Dette gjelder dersom noen av de fusjonerende selskapene har pådratt seg gjeld i løpet av de tre årene før fusjonen for å:
- Erverve kontroll over et annet selskap som nå fusjonerer, eller
- Erverve vesentlige eiendeler i et annet selskap som nå fusjonerer.
Konsekvenser (art. 42.2):
Den uavhengige ekspertens rapport er obligatorisk og må være omfattende.
Den kan ikke:
- Elimineres (selv med enstemmig enighet).
- Begrenses, art. 41, 4.
Den er også påkrevd i fusjoner som normalt er unntatt (art. 49 og 52 i den spanske aksjeloven).
Fra et systematisk synspunkt kunne en mer enhetlig formulering av den uavhengige ekspertens rapportregime kanskje ha blitt vurdert. avhengig.
Med utgangspunkt i en klar generell regel konsentrert unntakene, begrensningene og de spesielle bestemmelsene i ett enkelt prinsipp.
Dette alternativet ville ha muliggjort en mer direkte og operativ tolkning av regelverket.
Systematisk merknad mellom artikkel 42 og 43 – Valutakurs og råderett
For å avklare to sentrale konsepter som ligger til grunn for ulike strukturelle modifikasjoner regulert i kongelig lovdekret 5/2023, presenteres nedenfor en sammenlignende ordning angående valutakursen og råderett med kontantkompensasjon. Begge mekanismene er forskjellige av natur, opererer på ulike stadier av prosessen og tjener ulike formål. Det er viktig å skille dem riktig for en sammenhengende tolkning av det gjeldende regimet.
Når er det en valutakurs og når er det råderett?
De er forskjellige instrumenter som tjener ulike formål på ulike stadier av transaksjonen.
1. VALUTAKURS
Hva er det?
Dette er regelen som bestemmer hvor mange aksjer, andeler eller kvoter hver partner skal motta i det nye (eller overtakende) selskapet
i bytte mot de de eide i sitt opprinnelige selskap.
Når gjelder den?
Når det er en strukturell endring med selskapsintegrasjon, det vil si:
Fusjon (artikkel 36 og 40.3),
Hel eller delvis utskillelse (artikkel 59 og 60),
Og grenseoverskridende fusjoner innen fellesskapet (artikkel 101.2).
Ved hel eller delvis utskillelse innen fellesskapet, se artikkel 109; 111.3 b; 111.4 b;
Ved hel eller delvis fusjon og utskillelse utenfor fellesskapet, se artikkel 26, 59, 60 og 122.
Den gjelder alle partnere i selskaper som opphører å eksistere eller overfører eiendeler, som deretter blir en del av den resulterende strukturen.
Formål:
– Å sikre økonomisk proporsjonalitet mellom hva partneren eide og hva de mottar,
– Å unngå ubalanser eller urettferdigheter i eiendeler.
Det er ingen byttehandel i:
a. Transformasjon
Det kan være en tildeling av nye aksjer eller andeler innenfor samme selskap (f.eks. fra et aksjeselskap til et allmennaksjeselskap), men dette er ikke en teknisk byttehandel, men snarere en formell omkonfigurering av kapital.
b. Segregering
Det er heller ingen byttehandel i streng forstand.
Hvorfor?
• Det segregerte selskapet oppløses ikke.
• Aksjene eller andelene i det mottakende selskapet tildeles det overdragende selskapet, ikke dets partnere.
• Derfor er det ikke nødvendig å etablere en byttehandel mellom aksjer i forskjellige selskaper som eies av forskjellige partnere.
2. AVHENDELSESRETT med kontantkompensasjon
Hva er det?
Det er aksjonærens rett å ikke bli med i det nye selskapet eller akseptere byttetilbudet, og å trekke seg frivillig og motta passende økonomisk kompensasjon.
Forslag til systematisk omformulering av artikkel 12.1 (omordnet):
Aksjonæren skal ha rett til å overføre sine aksjer eller eierinteresser til selskapet med kontantvederlag:
a. Når de som følge av transaksjonen blir underlagt utenlandsk lov (artikkel 86).
b. I tilfeller av intern omforming, når det er uttrykkelig fastsatt i denne kongelige lovdekretet.
Artikkel 24 ser ut til å anerkjenne en generell rett til overføring for enhver intern omforming, forutsatt at aksjonæren stemte mot den eller eier aksjer uten stemmerett.
c. Ved fusjoner ved absorpsjon av selskaper der aksjonæren eier en eierandel på 90 %, dersom styrets og de sakkyndiges rapporter elimineres (artikkel 54).
Dette gjelder imidlertid bare dersom rapportene elimineres. Ellers foreligger det ingen rett.
— Andre fusjoner (vanlige, ved opprettelse av et nytt selskap)
Ingen rett
— Utskillelse (total, delvis, segregering) → Ingen rett
En fusjon kan påvirke minoritetsaksjonærenes stilling (tap av kontroll, utvanning, endring av struktur osv.), men de gis ikke rett til å gå ut.
I ingen form for utskillelse (total, delvis eller segregering) anerkjenner kongelig lovdekret 5/2023 aksjonærenes rett til å selge sin eierandel med kontantkompensasjon.
Selv om aksjonæren slutter å delta i sitt opprinnelige selskap eller blir en del av et nytt, kan de ikke tvinge frem sin uttreden eller kreve betaling.
Ved global overføring av eiendeler og gjeld er utelatelsen av avhendingsretten juridisk mer berettiget enn i andre transaksjoner:
• Fordi det ikke er noen tvungen overføring av partneren til et annet selskap,
• Fordi de mottar vederlag (direkte eller indirekte),
• Og fordi det ikke er noen erverver som kan overta eierandel.
